Insufficienza dell’attivo fallimentare e pagamento dei crediti prededucibili

Nella prassi fallimentaristica si è registrata una sia pur solo episodica casistica riguardante la questione del se, in caso di insufficienza dell'attivo fallimentare con il quale non sia possibile pagare per intero tutti i crediti prededucibili, essi concorrano paritariamente anche con il credito per compenso del curatore e con le spese anticipate dall'Erario (cd. “campione fallimentare”), o siano invece comunque subordinati a questi ultimi.

La risposta positiva, nel senso della subordinazione degli altri crediti prededucibili a quelli del curatore e dell'Erario (per la giurisprudenza cfr. Tribunale Milano 9 gennaio 2014, in questo portale, Casi e sentenze di merito; Tribunale Milano 13 aprile 2013, ivi) è preferibile e s'impone per molteplici ragioni.

Come infatti evidenziato nei richiamati precedenti, il compenso spettante al curatore deve qualificarsi non già come mero debito della massa, al pari delle obbligazioni contratte dal medesimo curatore nel corso della procedura ed in funzione della medesima, bensì come “costo” necessario ed ineliminabile della procedura, in quanto “condicio sine qua non” della procedura stessa, che, senza il curatore, non potrebbe aver corso, e proprio per questa ragione il compenso del curatore, al pari delle spese di giustizia per le quali sia prevista l'anticipazione a carico dell'Erario in mancanza di fondi, deve essere pagato prima dei debiti della massa e non già nell'ambito di un progetto di riparto, ma sulla base della sola liquidazione operata dal tribunale ed immediatamente, trattandosi di liquidazione giudiziale di un ausiliario di giustizia, esecutiva per legge (ex art. 53 disp. att. c.p.c.).

Non è un caso, del resto, che la legge fallimentare preveda che la liquidazione del compenso del curatore deve effettuarsi subito dopo il rendiconto e prima del riparto finale: ciò non risponde solo al fine di quantificare uno dei tanti crediti in concorso, credito da inserire poi nel riparto, poiché quello relativo al compenso del curatore, ça va sans dire, non viene affatto inserito nel progetto di riparto - che infatti si attua distribuendo le somme realizzate al netto di quanto spettante al curatore a titolo di compenso, e non già ponendo il compenso in concorso con gli altri crediti (prededucibili) – ma separatamente e autonomamente.

La soluzione che s'impone nei casi di parziale insufficienza dell'attivo è dunque giocoforza quella di pagare per primi, nei limiti dei realizzato, i crediti per costi della procedura anticipati dall'Erario e il compenso del curatore (che, peraltro, rientra anch'esso, ex art. 146 T.U.S.G. nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 174 del 28 aprile 2006, tra le spese di procedura che sono anticipabili dall'Erario).

Se, d'altronde, si lasciassero non pagate le suddette spese di giustizia, si arrecherebbe un danno ingiusto all'Erario, poiché esse, nell'interesse e a beneficio solo di alcuni creditori, verrebbero poste a carico della collettività (dato il mancato recupero con prelievo dai fondi fallimentari) pur in presenza di risorse sufficienti almeno in parte a farvi fronte.

Una conferma si rinviene proprio nel citato art. 146 d.P.R. n. 115/2002, laddove prevede che “le spese prenotate a debito o anticipate sono recuperate, appena vi sono disponibilità liquide, sulle somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo” e che spetta al giudice delegato assicurarne il tempestivo recupero, norma speciale posta palesemente in deroga all'art. 111-bis l.fall. (il quale prevede che se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge).

Se infatti il legislatore ha voluto che l'attivo realizzato sia innanzitutto destinato a rimborsare all'Erario le spese anticipate, necessarie per lo svolgersi della procedura, sarebbe in contraddizione con tale esigenza ipotizzare che la liquidità già disponibile debba essere destinata a costi esclusi dall'ambito di applicazione del citato art. 146, ponendo invece le spese contemplate dalla norma definitivamente a carico dello Stato.

Osservo peraltro che, sul più generale piano sistematico, è illuminante anche una recente norma, per quanto speciale, l'art. 2 del d.lgs. n. 181/2015 che, per i casi di liquidazione giudiziale dei comparti di fondi comuni di investimento immobiliare, ha integrato il comma 6-bis dell'art. 57 del T.U.F. prevedendo una sintomatica e razionale graduazione delle prededuzioni “quando il fondo o il comparto sia privo di risorse liquide o queste siano stimate dai liquidatori insufficienti a soddisfare i crediti in prededuzione”.

In tal caso, infatti, “i liquidatori pagano, con priorità rispetto a tutti gli altri crediti prededucibili, le spese necessarie per il funzionamento della liquidazione, le indennità e le spese per lo svolgimento dell'incarico dei liquidatori, le spese per l'accertamento del passivo, per la conservazione e il realizzo dell'attivo, per l'esecuzione di riparti e restituzioni e per la chiusura della liquidazione stessa”.

La norma sembra in tal modo esplicitare semplicemente quello che, alla luce di quanto sopra evidenziato, può e dovrebbe considerarsi l'unitario criterio - di carattere generale – da adottare nel trattamento delle prededuzioni in caso di insufficienza di attivo in qualunque procedura concorsuale, ponendo in primo piano o anteclasse, in ordine consecutivo, le spese necessarie per il funzionamento della liquidazione, le indennità e le spese per lo svolgimento dell'incarico dei liquidatori (evidentemente quale credito corrispondente al compenso del curatore) e poi ancora, di seguito,le spese per l'accertamento del passivo, per la conservazione e il realizzo dell'attivo, per l'esecuzione di riparti e restituzioni e per la chiusura della liquidazione stessa, per giungere solo alla fine al pagamento eventuale degli altri crediti prededucibili.