Ammissibilità dell'azione di classe e ricorso per cassazione

È inammissibile il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza che dichiari l'ammissibilità dell'azione di classe ex art. 140-bis, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo), trattandosi di provvedimento inidoneo a chiudere il procedimento ed unicamente volto a predisporre il piano per la prosecuzione del giudizio e la decisione nel merito.

La Cassazione, I sezione civile, con sentenza del 21 novembre 2016, n. 23631, ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. dell'ordinanza di ammissibilità dell'azione di classe di cui all'art. 140-bis, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), trattandosi di provvedimento inidoneo a chiudere il procedimento e volto, piuttosto, a predisporre il piano per la prosecuzione del giudizio e la decisione nel merito, rimanendo, in ogni caso, l'accertamento dei requisiti di ammissibilità (consistenti nella non manifesta infondatezza dell'azione, nell'insussistenza del conflitto d'interessi e nell'accertamento dell'identità/omogeneità dei diritti) sindacabile all'esito della decisione di merito.

Com'è noto, è stata rimessa alla decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l'ordinanza 24 aprile 2015, n. 8433, della Terza sezione civile, la questione simmetrica dell'ammissibilità del ricorso per cassazione avverso l'ordinanza che dichiari inammissibile, invece, l'azione di classe di cui all'art. 140-bis, Codice del consumo. La questione è stata discussa all'udienza delle Sezioni Unite Civili del 26 gennaio 2016 e si attende la pubblicazione della decisione.

La sentenza n. 23631 del 2016 ha, tuttavia, evidenziato i profili di diversità tra l'ordinanza che dichiara l'inammissibilità e quella che dichiara l'ammissibilità dell'azione di classe.

Il provvedimento di ammissibilità dell'azione esclude, invero, la riproponibilità dell'azione per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa una volta scaduto il termine per l'adesione assegnato dal giudice nel provvedimento che dichiara ammissibile l'azione. Esso pertanto, avverte la Prima sezione civile della S.C., ha un grado di decisorietà e definitività parzialmente assimilabile al giudicato, a differenza del provvedimento d'inammissibilità. Tale efficacia preclusiva, tuttavia, è funzionalizzata soltanto alla predisposizione del programma di prosecuzione del giudizio sia in ordine ai tempi ed a modi dell'adesione, sia in ordine alle caratteristiche dei diritti individuali da definire con l'azione di classe, sia in ordine alle modalità procedimentali attraverso le quali deve dipanarsi il giudizio di merito. L'ordinanza di ammissibilità si compone, pertanto, di una pluralità di statuizioni soltanto rivolte alla fase successiva, sicché, pur non essendo revocabile e modificabile nel giudizio successivo, essa rimane strumentale alla predisposizione del provvedimento che apre la fase di merito.

Il comma 6 dell'art. 140-bis Cod. Consumo, all'esito, peraltro, delle modifiche introdotte dall'art. 6, comma 1, lett. g), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (sulle quali si veda A. D. De Santis, Riti a cognizione piena. Modifiche all'azione di classe a tutela del consumatore, in Libro dell'anno del Diritto 2013, Treccani, Roma, 2013), stabilisce che il tribunale dichiara con ordinanza l'inammissibilità della domanda quando essa sia manifestamente infondata, quando sussista un conflitto di interessi ovvero quando il giudice non ravvisi l'omogeneità dei diritti individuali tutelabili ai sensi del comma 2, nonché quando il proponente non appaia in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe. I successivi commi 7 e 8 di questa norma specificano la reclamabilità davanti alla corte d'appello dell'ordinanza che decide sull'ammissibilità, come anche il contenuto di quest'ultimo provvedimento (sulla legittimità costituzionale del giudizio di ammissibilità della domanda, v. A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela giurisdizionale degli interessi superindividuali e sulle azioni di serie risarcitorie dei consumatori, in Foro it., 2010, V, 253). Nulla è però detto circa l'impugnabilità dell'ordinanza emessa in sede di reclamo, e questo dà luogo al problema, qui in esame, della sua ricorribilità per cassazione ex art. 111 Cost..

E' essenziale verificare, in tale prospettiva, quale sia la funzione del preventivo giudizio di ammissibilità dell'azione di classe, onde inferirne se la pronuncia che ne conclami l'esito abbia carattere decisorio rispetto ai diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 dell'art. 140-bis, nonché rispetto agli interessi collettivi rappresentati, come anche carattere definitivo, stante la mancanza di rimedi diversi e l'attitudine a pregiudicare, con l'efficacia propria del giudicato, tali diritti ed interessi, dal che si ricaverebbe l'impugnabilità con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost..

Occorre cioè, come si è scritto, interrogarsi sul se la proponibilità del reclamo davanti la corte d'appello, in punto di ammissibilità dell'azione di classe, possa esaurire la tutela dell'attore collettivo (C. Consolo, B. Zuffi, L'azione di classe ex art. 140-bis Cod. Consumo, Padova 2012, 192).

La soluzione passa, dunque, per il tramite dalle risposte da fornire in termini di eventuale idoneità della declaratoria di ammissibilità/inammissibilità dell'azione di classe a produrre con efficacia di giudicato conseguenze di diritto sostanziale, nonché di insussistenza non soltanto di un mezzo di impugnazione avverso essa, ma pure di un qualsiasi altro procedimento tramite cui i diritti omogenei di consumatori e utenti, ovvero gli interessi collettivi rappresentati (oggetto della class action paralizzata), possano essere nuovamente collocati sub iudice, esistendo nel sistema forme di riproposizione di quella stessa domanda, seppur produttive di una diversa litispendenza.

Il procedimento pregiudiziale di ammissibilità è volto, invero, alla verifica sommaria dei requisiti di proponibilità dell'azione di classe (analogamente alla c.d. class action regolata negli USA dall'art. 23 (b) 3 delle Federal Rules of Civil Procedure; in proposito, C. Consolo, È legge una disposizione sull'azione collettiva risarcitoria: si è scelta la via svedese dello “opt-in” anziché quella danese dello “opt-out” e il filtro (L'inutile “precauzione”), in Corr. giur., 2008, 6), verifica compiuta, in pratica, sulla scorta delle allegazioni contenute negli scritti difensivi introduttivi delle parti e sulle risultanze degli atti istruttori all'uopo assunti. Il reclamo davanti alla Corte d'appello avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale configura un rimedio impugnatorio sostitutivo, altrettanto improntato alla celerità (“la corte d'appello decide con ordinanza in camera di consiglio non oltre quaranta giorni dal deposito del ricorso”) seppur aperto alla deduzione di “nova”.

Si assume, in modo univoco, che il vaglio di ammissibilità dell'azione di classe sia diretto a preservare l'impresa o il produttore convenuti da pretese temerarie comunque idonee a pregiudicarne l'immagine commerciale, come anche a rassicurare gli appartenenti alla classe circa l'attendibilità della domanda proposta (cfr. R. Caponi, Il nuovo volto della class action, in Foro it. 2009, V, 386; S. Menchini, A. Motto, Art. 140-bis, in www.judicium.it, § 10; F. Santangeli, P. Parisi, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l'azione di classe dopo le recenti modifiche all'art. 140-bis cod. cons., in www.judicium.it, § 6; F. Santangeli, Le lacune della nuova azione di classe e i problemi di coordinamento con gli altri strumenti di tutela collettiva, in www.judicium.it, § 3.2.; A.D. De Santis, L'azione risarcitoria collettiva (art. 140-bis d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206), in La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori, a cura di G. Chiné, G. Miccolis, Roma 2010, 219 ss.; A.D. De Santis, Recenti sviluppi della giurisprudenza sull'azione di classe a tutela dei consumatori, in http://www.treccani.it, 2014; M. Libertini, M. Maugeri, Il giudizio di ammissibilità dell'azione di classe, in Nuova giur. civ. 2010, I, 1045 ss.; A.D. De Santis, La tutela giurisdizionale collettiva. Contributo allo studio della legittimazione ad agire e delle tecniche inibitorie e risarcitorie, Napoli, 2013, 531 ss; F. Camilletti, L'azione collettiva risarcitoria: profili processuali, in Contratti, 2008, 638; M. Bove, Azione collettiva: una soluzione all'italiana lontana dalle esperienze straniere più mature, in Guida dir., 2008, 4, 11-12).

La funzione defatigatoria e ad un tempo cautelativa della verifica pregiudiziale di ammissibilità rispetto a possibili distorsioni causate da esercizi abusivi della class action giustificherebbe, secondo una prospettiva di studio, la negazione della natura decisoria (rispetto ai diritti soggettivi azionati con la domanda risarcitoria collettiva) dell'ordinanza conclusiva del subprocedimento, il quale, sebbene strutturato su un giudizio diffuso in due gradi, rimane del tutto incidentale rispetto al giudizio di merito. Non equivalendo l'ordinanza di ammissibilità/inammissibilità dell'azione di classe ad una sentenza in senso sostanziale, essa non sarebbe perciò passibile di ricorso ex art. 111, settimo comma, Cost., né la seconda, in specie, precluderebbe, analogamente a quanto stabilito dall'art. 669-septies, comma 1, c.p.c., la riproposizione dell'azione (M. Guarnelli, La nuova azione di classe: profili processuali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, 923; I. Pagni, L'azione di classe nel nuovo art. 140 bis: le situazioni soggettive tutelate, l'introduzione del giudizio e l'ammissibilità della domanda, in Riv. dir. civ., 2010, 370 ss.; C. Consolo, Come cambia, rivelando ormai a tutti e in pieno il suo volto, l'art. 140 bis e la class action consumeristica, in Corr. giur., 2009, 1302; C. Consolo, in AA.VV., Obiettivo class action: l'azione collettiva risarcitoria, Milano 2008, 161).

Le stesse espressioni ammissibilità e inammissibile dimostrerebbero la loro stretta inerenza allo specifico procedimento e l'irrilevanza sotto il profilo del diritto sostanziale (A. Ronco, L'azione di classe alla ribalta: l'egoismo necessario dell'attore, in Giur. it. 2010, 12).

Ad avviso di altra parte dei commentatori, invece, la decisione sull'ammissibilità di cui al comma 6 dell'art. 140-bis, nella quale culmina la fase preparatoria delineata sul modello del processo ordinario, seppur sprovvista di un'udienza assimilabile a quella conforme all'archetipo dell'art. 183 c.p.c., non rivelerebbe, nel testo della norma, alcuno di quei tratti di sommarietà della cognizione che poi giustifica le conclusioni circa la inidoneità al giudicato sostanziale e la riproponibilità della domanda, rationes della non ricorribilità per cassazione (A. D. De Santis, Riti a cognizione piena. Modifiche all'azione di classe a tutela del consumatore, cit. Si vedano altresì G. Costantino, La tutela collettiva risarcitoria: note a prima lettura dell'art. 140-bis cod. consumo, in Foro it., 2008, V, 22 ss.; T. Galletto, L'azione di (seconda classe) classe (Considerazioni sul novellato art. 140-bis cod. consumo), in Nuova giur. comm., II, 345; A. Briguglio, Venti domande e venti risposte sulla nuova azione collettiva risarcitoria, in www.judicium.it, 2008, par. 12, ed anche L'azione collettiva risarcitoria, Torino 2008, 79 ss.).

L'opzione per la ricorribilità ex art. 111, comma 7, Cost., dell'ordinanza con la quale la corte d'appello abbia deciso per l'ammissibilità o per l'inammissibilità dell'azione di classe sarebbe vieppù obbligata, per altri Autori, considerando la specificità delle istanze di tutela che la nuova azione di classe appaga, istanze dapprima sprovviste di salvaguardia nel nostro ordinamento processuale: ci si riferisce, in particolare, alle c.d. small claims, comunque riconducibili nell'alveo dell'art. 24 Cost. La class action nasce storicamente proprio per evitare i costi della tutela giurisdizionale individuale diretti a fronteggiare pregiudizi, isolatamente considerati, di modesta entità, pregiudizi che, di regola, disincentivano il titolare del diritto leso dall'esperire il rimedio giudiziale, appesantiscono, altrimenti, il lavoro degli organi giudiziari e, infine, introducano un costo irragionevole per la stessa parte convenuta. L'azione di classe non è, dunque, un succedaneo alternativamente indifferente rispetto all'azione individuale, rappresentando uno strumento distinto ed ulteriore offerto ai consumatori sul piano del processo per fronteggiare l'asimmetria delle forze economiche rispetto alla controparte imprenditore (Cfr. F. Porcari, Aporie ricostruttive e qualche punto fermo nella «certification» dell'azione di classe, in Resp. civ. prev. 2012, 1628 ss. Aggiunge M. De Cristofaro, L'azione collettiva risarcitoria “di classe”: profili sistematici e processuali, in Resp. civ. e prev., 10, 2010, 1932 ss.).

L'azione di classe ex art. 140-bis Cod. Consumo e, in specie, la rilevanza della norma sotto l'aspetto rimediale, ovvero nell'ottica del Rechtschutz, si connoterebbero, in pratica, quale sintomo di un bisogno «differenziato» di tutela, emergente dal diritto sostanziale, con riferimento a determinate situazioni soggettive (i «diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti»), attribuite ai membri di una classe, ma diverse e distinte dai diritti dei singoli, per quanto tutte «dipendenti da una comune questione di fatto o diritto capace di rendere possibile un provvedimento giurisdizionale di contenuto uniforme e i cui elementi caratterizzanti, ai fini della tutela collettiva, sono i requisiti dell'origine comune e dell'omogeneità, come preminenza delle questioni comuni o collettive su quelle individuali» (F. Santangeli, P. Parisi, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l'azione di classe dopo le recenti modifiche all'art. 140-bis cod. cons., in www.judicium.it, § 6. Si veda anche C. Scognamiglio, Risarcimento del danno, restituzioni e rimedi nell'azione di classe, in Resp. civ. e prev., 3, 2011, 501 ss.).

Né si trascura che il comma 3 dell'art. 140-bis Cod. Consumo, dopo la modifica voluta dall'art. 6, comma 1, lett. f, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, prescrive che «l'adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, salvo quanto previsto dal comma 15»: elemento, questo, che finirebbe di per sé per attribuire all'ordinanza sull'ammissibilità un contenuto decisorio e l'idoneità ad acquistare l'autorità di giudicato, a ciò conseguendo l'esperibilità del ricorso per cassazione (F. Camilletti, Il nuovo art. 140-bis del Codice del Consumo e l'azione di classe, in Contratti, 2009, 12, 1179 ss.).