La dichiarazione di incompetenza territoriale nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo

Ai sensi dell'art. 279 c.p.c., come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 4 luglio 2009, «il collegio pronuncia ordinanza quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa, senza definire il giudizio, nonché quando decide soltanto questioni di competenza» e «in tal caso, se non definisce il giudizio, impartisce con la stessa ordinanza i provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa».

Secondo la lettera della norma, dunque, il provvedimento che definisce il giudizio pronunciando unicamente sulla incompetenza del giudice adito deve avere, senza alcun dubbio, la forma dell'ordinanza.

Tale chiaro disposto normativo, calato nella cornice del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, suscita non poche difficoltà interpretative.

Chiariamo subito che, con ogni evidenza, l'interrogativo non è fine a sé stesso, ma ha importanti risvolti pratici incidendo sul regime di impugnazione del provvedimento dichiarativo dell'incompetenza.

In dottrina e in giurisprudenza, si registrano sostanzialmente due tesi: una prima tesi secondo cui il provvedimento in parola dovrebbe avere la forma di ordinanza ed una seconda tesi ad avviso della quale, invece, la forma di sentenza.

a) La forma della ordinanza

la tesi secondo cui nei procedimenti per decreto ingiuntivo introdotti successivamente alla data di entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, la decisione mediante la quale il giudice dell'opposizione si dichiara incompetente deve rivestire la forma di ordinanza, si fonda, evidentemente, su una lettura strettamente letterale del dettato normativo che apparentemente non lascerebbe spazio a diverse interpretazioni (GIORDANO, Note in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in Giust. Civ., 2013, 9, 489; FRANCO, Guida al procedimento d'ingiunzione, Milano, 2009).

b) La forma della sentenza

L'orientamento in esame, che trova riscontro sia in dottrina sia in giurisprudenza valorizza la revoca del decreto conseguente alla pronuncia declaratoria dell'incompetenza del giudice della fase monitoria, per arrivare ad affermare che la pronuncia di incompetenza avrebbe ad oggetto non soltanto una decisione sulla competenza, ma anche l'accoglimento in rito dell'opposizione e la caducazione per nullità del decreto, con la conseguenza che a quest'ultima non si applicherebbe la previsione della forma conclusiva dell'ordinanza, di cui all'art. 279, I comma, c.p.c. (in dottrina, Trib. Torino 1 luglio 2010; in giurisprudenza, ex multis Trib. Monza, Sez. Lav., 3 giugno 2015; Trib. Salerno, Sez. I, 10 aprile 2015; Trib. Padova Sez. II, 23 febbraio 2015; Trib. Torre Annunziata, 12 maggio 2014; Cass. 21 agosto 2012, n. 14594).

Quindi seguendo l'orientamento da ultimo sintetizzato – che trova ampia se non pressoché generalizzata adesione tra la giurisprudenza – si dovrebbe pervenire alla conseguenza che il provvedimento declinatorio della competenza pronunciato dal giudice dell'opposizione, non decidendo esclusivamente in ordine alla competenza, non potrebbe essere soggetto al regolamento necessario di competenza, ma dovrebbe essere soggetto al più al regolamento facoltativo di competenza o alternativamente agli ordinari mezzi di impugnazione.

Di contro, la giurisprudenza – che si è pronunciata sulla impugnabilità di una sentenza con la quale il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo aveva dichiarato la continenza di tale giudizio rispetto ad un altro, dichiarando, al contempo, la propria incompetenza e la nullità del decreto opposto – ha ritenuto che il provvedimento di incompetenza debba essere impugnato soltanto con il regolamento necessario di competenza e non anche con l'appello, poiché la declaratoria di nullità del decreto deve considerarsi come una decisione sulla competenza e non sul merito, trattandosi di una pronuncia necessaria e conseguente che decide soltanto incidenter tantum sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio (cfr. Cass. 4 febbraio 2009, n. 2729. Si vedano anche Cass. 26 gennaio 2016, n. 14594 e Cass. 15 dicembre 1999, n. 14075).

La complessiva ricostruzione operata dalla giurisprudenza, anticipiamo sin da subito quanto verrà sostenuto nelle conclusioni del presente scritto, non appare esente da incongruenze e non necessarie forzature.

La revoca del decreto ingiuntivo opposto

Ai sensi dell'art. 645 c.p.c. l'opposizione a decreto ingiuntivo si propone davanti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto stesso.

Tale competenza è funzionale ed inderogabile e, pertanto, non è modificabile in alcun modo, nemmeno quando il giudizio di opposizione sia in rapporto di litispendenza, continenza o connessione con un altro giudizio (Cass. 2 febbraio 2004, n. 1812).

La sussistenza della competenza funzionale del giudice dell'opposizione a pronunciarsi sulla opposizione a decreto ingiuntivo comporta, invero, che sulla validità formale e sostanziale del decreto ingiuntivo può pronunciarsi esclusivamente l'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che l'ha emesso.

Da ciò deriva un importante principio: fino quando il decreto ingiuntivo rimane in vigore non è possibile trasferire a diverso ufficio le questioni proposte con l'opposizione (in dottrina, si veda FRANCO, Guida al procedimento d'ingiunzione, Milano, 2009; in giurisprudenza, si veda Trib. Monza, 11 ottobre 1984; Cass. 20 novembre 1982, n. 6270; Cass. 18 settembre 1980, n. 5297).

Alla luce di quanto appena chiarito (i.e. competenza funzionale inderogabile del giudice dell'opposizione) il provvedimento dichiarativo della incompetenza territoriale deve, dunque, dichiarare la caducazione del decreto ingiuntivo e, per l'effetto, la revoca del decreto opposto (ex multis, Trib. Cagliari, Sez. II, 15 luglio 2016; Trib. Roma, Sez. VIII, 3 giugno 2016).

In giurisprudenza, peraltro, si discute sulla caratteristiche che il provvedimento di revoca del decreto ingiuntivo debba avere. In particolare, secondo un orientamento esso potrebbe ritenersi implicito nel provvedimento di incompetenza, essendo la revoca conseguenza necessaria ed inscindibile della pronuncia di incompetenza (Cass. 26 gennaio 2016, n. 1372; Cass. 21 marzo 2013, n. 7220; Cass. 4 gennaio 1995, n. 139); secondo l'opposto orientamento, al contrario, esso dovrebbe consistere in una dichiarazione espressa, tale da impedire al decreto ingiuntivo la produzione degli effetti provvisori che gli sono propri in pendenza dell'opposizione (Cass. 20 marzo 2006, n. 6106).

Con riferimento al contenuto del provvedimento di incompetenza nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, la giurisprudenza ha altresì avuto modo di chiarire che, il giudice dell'opposizione, essendo il solo fornito della potestas decidendi, stante la sussistenza della competenza funzionale ai sensi dell'art. 645 c.p.c., non potendo rimettere la causa a quello che sarebbe stato competente ratione territorii ad emettere l'ingiunzione, non solo debba dichiarare la revoca del decreto ingiuntivo opposto, ma debba anche dichiarare la nullità dello stesso per incompetenza del giudice che lo ha pronunciato (Cfr. Cass. 22 febbraio 2000, n. 1989; Cass. 7 giugno 1984, n. 3443; Cass. 24 aprile 1981, n. 2455).

L'orientamento giurisprudenziale appena esposto trova riscontro anche nella dottrina, secondo la quale il giudice dell'opposizione, ove accerti l'incompetenza del proprio ufficio ad emettere il provvedimento monitorio, non possa che rilevare l'incompetenza e dichiarare la conseguente nullità del provvedimento, esaurendo in tal modo la propria competenza funzionale in ordine al giudizio di opposizione, senza poter pronunciare oltre sulla domanda proposta mediante ricorso per ingiunzione, atteso che con la caducazione del decreto ingiuntivo viene meno lo stesso fondamento dell'opposizione (PAPAGNI, L'incompetenza territoriale (in)derogabile del giudice del monitorio: il foro esclusivo del consumatore, in Giur. Merito, 2008, 1, 58).

La pronuncia sulle spese di lite

Specularmente a quanto accade nel procedimento ordinario di cognizione il giudice che dichiara la propria incompetenza, chiudendo il processo instaurato innanzi a sé, è tenuto a provvedere sulle spese di lite, non potendo rimettere la relativa pronuncia al giudice dichiarato competente e ciò indipendentemente dal fatto che la pronuncia abbia la forma di un'ordinanza o di una sentenza (Cass. 20 ottobre 2006, n. 22541; Cass. 21 gennaio 2003, n. 833).

Con riferimento, in particolare, al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo la giurisprudenza di merito ha precisato che il giudice dell'opposizione che dichiari la propria incompetenza territoriale, nell'esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull'opposizione, deve regolare inter alia le spese di lite (cfr. Trib. Torino 18 novembre 2013, 6731).

Malgrado si registri una certa reticenza da parte dei giudici di merito a provvedere anche sulle spese di lite, in ipotesi di accoglimento dell'eccezione di incompetenza del giudice del monitorio, l'orientamento richiamato non dovrebbe destare particolari discussioni.

In parziale senso contrario, si segnala unicamente un orientamento giurisprudenziale secondo il quale in ipotesi di adesione dell'opposto all'eccezione di incompetenza territoriale proposta dall'opponente verrebbe ad escludersi il potere del giudice di pronunciare sulle spese di lite della fase svoltasi innanzi a lui, essendo tale liquidazione di spettanza del giudice al quale è rimessa la causa (Tribunale Milano, 17 giugno 2014, n. 1120; Cass., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6106).

La riassunzione del giudizio innanzi al giudice ritenuto competente

Più controverso risulta l'applicabilità dell'art. 50 c.p.c. al procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo ovvero se il giudice incompetente, con la dichiarazione di incompetenza, debba anche rimettere le parti al giudice competente per il merito.

La tesi dominante in giurisprudenza è, s'è detto, in senso negativo: come approfondito supra, secondo tale orientamento la circostanza che la competenza del giudice dell'opposizione a conoscere dell'opposizione a decreto ingiuntivo ha natura funzionale comporta che il potere del giudice dell'opposizione si esaurisce con la dichiarazione di incompetenza e di nullità del decreto ingiuntivo, non potendo quest'ultimo provvedere oltre sulla domanda sottoposta alla sua cognizione (e, dunque, nemmeno sulla riassunzione).

E' stata, tuttavia, anche sostenuta la tesi contraria, fondata sull'asserita applicabilità al giudizio di opposizione dell'art. 50 c.p.c., in quanto espressione di una regola generale (in dottrina, RONCO, Struttura e disciplina del rito monitorio, Torino, 2000; FRANCO, Guida al procedimento d'ingiunzione, Milano, 2009; Ebner-Filadoro, Manuale del procedimento d'ingiunzione, Milano, 1990; in giurisprudenza, Trib. Torino 1 luglio 2010; Cass. 7 aprile 1975, n. 1246; Cass. 9 settembre 1963, n. 2460).

Anche coloro che aderiscono a quest'ultima impostazione concordano nel ritenere che l'eventuale riassunzione dinanzi al giudice competente non concerne la causa di opposizione, ormai definita, appartenendo l'opposizione alla competenza c.d. funzionale del giudice che emise il decreto ingiuntivo, ma soltanto la causa relativa alla pretesa azionata dal creditore: qualora le parti riassumano formalmente l'opposizione a decreto ingiuntivo come tale, il giudice ad quem sarebbe tenuto comunque ad interpretare la domanda contenuta nell'atto di riassunzione esclusivamente come diretta a investirlo della cognizione dell'azione di cognizione ordinaria sulla pretesa del creditore (GIORDANO, Note in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in Giust. Civ., 2013, 9, 489; FRANCO, Guida al procedimento d'ingiunzione, Milano, 2009; Cass. 26 gennaio 2016, n. 14594; Cass., sez. III, 11 giugno2014, n. 13242; Trib. Pistoia 16 novembre 2011, n. 975; Cass. 17 luglio 2009, n. 16744; Cass., sez. III, 11 luglio 2006, n. 15694; Cass., sez. I, 20 maggio 2005, n. 10687).

Si badi che, sempre secondo detto orientamento, il principio della conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda troverebbe comunque applicazione.

Tiriamo dunque le fila dell'analisi sopra svolta.

Molto è stato fatto e chiarito dalla dottrina e dalla giurisprudenza ma forse ancora un piccolo sforzo in favore della chiarezza e della certezza sarebbe auspicabile.

Prendendo le mosse dalla forma del provvedimento declinatorio della competenza, ad avviso di chi scrive sarebbe preferibile l'adozione della forma dell'ordinanza – oltre che in ragione del disposto chiaro ed univoco dell'art. 279 c.p.c. - per evitare le acrobazie e distorsioni a cui oggi la giurisprudenza deve fare ricorso per riportare ad armonia il sistema normativo.

Come visto, infatti, da un lato la giurisprudenza, enfatizzando il contenuto non esclusivamente incentrato sulla questione di competenza, ritiene che il provvedimento dichiaratorio dell'incompetenza territoriale del giudice adito debba avere forma di sentenza, salvo poi, dall'altro lato, ritenere che lo stesso sia soggetto al regolamento necessario di competenza, quest'ultimo mezzo di impugnazione riservato ai soli provvedimenti avente ad oggetto esclusiva statuizione sulla competenza.

Invero, proprio tale ultimo orientamento della giurisprudenza (i.e. impugnabilità del provvedimento unicamente con il regolamento necessario di competenza) – a cui si ritiene di aderire per le ragioni in appresso indicate – dovrebbe univocamente deporre a favore della tesi per cui il provvedimento declinatorio della competenza territoriale del giudice adito in sede monitoria dovrebbe avere forma di ordinanza.

Infatti, al fine di evitare forzature francamente non necessitate, delle due l'una:

1. il provvedimento ha forma di sentenza ed allora deve essere impugnato o con regolamento facoltativo di competenza o anche con i normali mezzi di impugnazione;
2. il provvedimento ha forma di ordinanza ed allora deve impugnarsi con regolamento necessario di competenza.

Peraltro, ove si optasse per la prima ipotesi, in forza delle regole dettate dal codice di rito, qualora si facesse ricorso al giudizio l'appello ed il giudice adito ritenesse fondata l'impugnazione - e quindi il giudice del monitorio competente -, quest'ultimo dovrebbe:

• trattenere e decidere la causa di opposizione, non potendo rimettere il giudizio al giudice di primo grado, non essendo tale ipotesi contemplata dall'elencazione tassativa di cui agli artt. 353 – 354 c.p.c.;
• e quindi previa – ipotizziamo – dichiarazione di reviviscenza del decreto ingiuntivo, trattare il giudizio di opposizione, con ogni probabilità arrestatosi alla prima udienza nella fase di primo grado, con le evidenti complicazioni derivanti dall'adattare il modello di procedimento del giudizio di appello alle esigenze di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il cui merito non sia mai stato trattato tra le parti.

Alla luce di quanto precede e dei riscontri normativi di cui al codice di procedura civile, come anticipato, non si può che ritenere preferibile che il provvedimento con cui il giudice dell'opposizione accolga l'eccezione di incompetenza per territorio, sollevata dell'opponente, abbia la forma di ordinanza con conseguente applicazione del regime suo proprio.

Regime, invero, sui generis: essa dovrà essere sottratta alla disciplina di cui agli artt. 177 - 179 c.p.c. e quindi dovrà essere impugnata unicamente con regolamento necessario di competenza.

Tale conclusione non sarebbe neppure ostativa a far si che l'ordinanza statuisca sulle spese di lite sia alla luce dell'orientamento giurisprudenziale sopra riportato sia in ragione ormai della piena cittadinanza nel nostro ordinamento di ordinanze che dispongano sulle spese di lite, chiudendo: a titolo esemplificativo si pensi ai provvedimenti conclusivi dei procedimenti ex art. 700 c.p.c. e ex art. 702-bis c.p.c..

Più delicato è il tema della possibilità o meno di fare applicazione dell'istituto della traslatio iudici in sede di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Nessuna delle tesi ad oggi sostenute appare, invero, fondarsi su argomenti insuperabili ed efficacemente persuasivi.

L'unico dato certo è che con la dichiarazione di incompetenza e la conseguente revoca del decreto, il giudizio di opposizione deve considerarsi concluso.

Viene dunque da chiedersi quale sia la natura del procedimento eventualmente riassunto; tant'è che anche la giurisprudenza favorevole all'applicazione del disposto di cui all'art. 50 c.p.c. è costretta ad ammettere che la riassunzione del giudizio dinanzi al giudice dichiarato competente non potrebbe riferirsi alla causa di opposizione al decreto, ma costituirebbe un nuovo atto di impulso di un ordinario giudizio di cognizione avente ad oggetto la medesima domanda proposta con il ricorso in sede monitoria.

Inoltre, in ipotesi di riassunzione si assisterebbe ad un fenomeno probabilmente unico nel suo genere: il mutamento del ruolo delle parti. Il convenuto formale (attore sostanziale) diverrebbe attore e viceversa l'attore formale (convenuto sostanziale) diverrebbe convenuto formale.

Infine, si dovrebbe riflettere anche in ordine all'applicazione dell'art. 125 disp. att. c.p.c.. La norma in esame, infatti, dispone che la riassunzione della causa avvenga con comparsa, nella quale la parte dovrebbe richiamare l'atto introduttivo del giudizio e quindi, sostanzialmente, il ricorso per decreto ingiuntivo, come a riaprire un capitolo che l'ordinanza declaratoria di incompetenza aveva definitivamente chiuso.

E' in gioco la conservazione degli effetti della domanda, ma ci si chiede se le distorsioni ora enunciate trovino adeguata giustificazione nelle esigenze di tutela dell'originario ricorrente, non ravvisandosi interessi di carattere superiore. D'altra parte, l'instaurazione di un procedimento monitorio comporta notevoli benefici (uno fra tutti la possibilità dell'ottenimento di un titolo esecutivo inaudita altera parte) e magari qualche attenzione ed onere in più potrebbe anche essere posto a carico del ricorrente poco attento.