Il Regolamento UE n. 1259/2010 e l’impatto del divorzio breve

Per cercare di contenere il fenomeno del c.d. forum shopping (ossia la scelta di ordinamenti stranieri che consentissero pronunce di separazione, ma soprattutto di divorzio, sulla scorta di presupposti più semplificati rispetto a quelli previsti dalla legge nazionale) è intervenuto, come noto, il Consiglio dell'Unione Europea. In data 20 dicembre 2010 è stato adottato il Regolamento UE n. 1259/2010, secondo la procedura della “cooperazione rafforzata”: si tratta della procedura in forza della quale una parte degli Stati membri, e tra essi l'Italia, al fine di realizzare obiettivi che l'Unione Europea non appare in grado di conseguire nel suo insieme “entro un termine ragionevole”, può far ricorso alle istituzioni dell'Unione ed esercitare le competenze (non esclusive) attribuite a quest'ultima, per adottare misure idonee a vincolare esclusivamente gli Stati partecipanti, salva futura adesione degli altri.

L'obiettivo del Regolamento, come risulta dal considerando, è l'istituzione di «un quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione personale negli Stati membri partecipanti», che garantisca «ai cittadini soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità» ed impedisca «le situazioni in cui un coniuge domanda il divorzio prima dell'altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che ritiene più favorevole alla tutela dei suoi interessi».

L'adozione del Regolamento è venuta a provocare la disapplicazione delle norme di diritto internazionale privato degli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, là dove le situazioni giuridiche contemplate da dette disposizioni ricadano nell'ambito di applicazione della disciplina uniforme. Come è noto, in Italia la separazione e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dall'art. 31 l. n. 218/1995; questa previsione, pur formalmente tuttora in vigore, di fatto è divenuta inoperante, con rilevantissime conseguenze di tipo pratico.

Ai sensi dell'art. 4 Reg., la legge designata sull'accordo dei coniugi può identificarsi in quella di qualsiasi Stato (sia esso partecipante alla cooperazione rafforzata, ovvero membro UE, ma anche terzo: in questo senso si esprime il suo carattere universale). Le norme del Regolamento si applicano, negli Stati aderenti, a tutti i divorzi e le separazioni personali, che implichino conflitti di legge, per la presenza di elementi di internazionalità (diverse cittadinanze dei coniugi, ovvero comuni, diverse da quella del Foro, loro residenze in Stati differenti). Si tratta di un effetto indotto dalla scelta di procedere con una cooperazione rafforzata per l'adozione di un atto che, a fronte dell'intento di uniformare un settore del diritto internazionale privato, finisce per creare un sottosistema tra alcuni Stati membri dell'Unione rispetto al quale gli altri Stati appaiono come “terzi”.

Nel contempo va qui ricordato il disposto dell'art. 11 Reg. che esclude il rinvio eventualmente operato dalla legge richiamata, in presenza o meno di accordo dei coniugi, ad altro ordinamento. Il Regolamento infatti si riferisce alle norme giuridiche in vigore nello Stato designato, con espressa esclusione di quelle di diritto internazionale privato (si esclude, quindi, quello che viene chiamato solitamente “rinvio oltre”).

Il carattere universale implica che il Regolamento riguarda separazione o divorzio di coppie aventi contatto con tutto il territorio dell'Unione (cittadini o residenti in Stati membri partecipanti o meno all'accordo) , ovvero “extracomunitarie”, in tutto o in parte. Ne consegue che esso opera nei riguardi di coniugi di qualsiasi nazionalità, a prescindere altresì dallo Stato in cui questi hanno radicato la residenza abituale. In giurisprudenza, si vedano, ex multis, di recente, Trib. Monza 6 novembre 2013, e Trib. Venezia 30 marzo 2015 (in ordine ad un divorzio pronunciato in base, rispettivamente, alla legge serba e russa, legge di nazionalità di entrambe le donne, che avevano contratto matrimonio con un italiano).

Va allora qui rimarcato come i presupposti della separazione o del divorzio contemplati dal diritto italiano ben possono essere sostituiti con quelli di altra legislazione straniera (che magari ammetta il divorzio immediato, senza la separazione)

L'aspetto di maggior importanza del Reg. n. 1259/2010 riguarda la possibilità concessa ai coniugi di scegliere la legge applicabile alla separazione o al divorzio. Viene così valorizzata in modo significativo la volontà negoziale delle parti, che possono optare ad es. per quella disciplina normativa che ammetta il divorzio, senza passare per la separazione personale, ovvero che subordini separazione o divorzio a condizioni e presupposti che la coppia ritiene maggiormente di gradimento.

L'art. 5 Reg. limita peraltro la scelta dei coniugi, che non è del tutto discrezionale, dovendosi necessariamente aversi riguardo, in via alternativa:

a) alla legge dello Stato della loro residenza abituale al momento della conclusione dell'accordo;

b) alla legge dello Stato dell'ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell'accordo;

c) alla legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell'accordo;

d) alla legge del foro.

È qui appena il caso di ricordare che, per quanto riguarda i Paesi dell'Unione Europea, il foro verrà determinato sulla base del Reg. n. 2201/2003: si tratterà, dunque, in ogni caso, dell'autorità giudiziaria di un Paese che presenta – o ha presentato – un contatto significativo con almeno uno dei coniugi, ma non necessariamente con la coppia.

I coniugi, dunque, possono individuare la legge applicabile, predeterminandola con riferimento al momento della conclusione dell'accordo; detta individuazione sarà operativa anche se, nel successivo momento in cui verrà radicato il giudizio di separazione o divorzio, quei criteri di collegamento non dovessero essere più operativi (ad es. per aver entrambi mutato residenza o cittadinanza). Nel contempo i coniugi possono fare riferimento alla legge del luogo ove verrà radicato il procedimento: in questo caso i criteri di competenza giurisdizionale determineranno anche la legge applicabile.

La scelta può essere compiuta in qualsiasi momento, «ma al più tardi, nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale»; qualora la legge del foro lo preveda, la scelta è peraltro possibile pure nel corso del procedimento dinnanzi al giudice (le prime applicazioni della nostra giurisprudenza hanno coerentemente ammesso che l'opzione potrebbe intervenire sino al momento del deposito degli atti successivi alla fase presidenziale, rispettivamente memoria integrativa e comparsa di costituzione, avuto riguardo alla natura di negozio processuale dell'accordo: Trib. Milano 11 settembre 2012; Trib. Milano 10 febbraio 2014).

In mancanza di scelta della legge applicabile al divorzio o alla separazione, l'art. 8 del Regolamento adotta una serie di criteri di collegamento ordinati in scala gerarchica, o “a cascata” (i criteri subordinati operano solo se quelli che li precedono non possono produrre effetti).

È di tutta evidenza come il Regolamento abbia inteso preferire, quale diritto applicabile, quello che presenti un collegamento più stretto ed effettivo con i coniugi. Il criterio della residenza abituale viene così anteposto, nella gerarchia dei criteri di collegamento utilizzati, a quello della cittadinanza, che si riferisce ad un elemento giuridico e non di fatto. Del resto, anche l'ultimo criterio, ossia quello che dispone l'applicazione della lex fori, è pur sempre fondato sull'elemento della prossimità, sia pure in via mediata tramite i titoli di giurisdizione previsti nel Reg. n. 2201/2003.

I criteri contemplati dall'art. 8 cit. corrispondono, con alcune differenze, a quelli contemplati nel già esaminato art. 5 per l'individuazione pattizia della legge applicabile. Quest'tuttavia fa riferimento al momento della conclusione dell'accordo, mentre l'art. 8 a quello in cui è adita l'autorità giurisdizionale. La spiegazione è agevole: nel primo caso occorre evitare che circostanze sopravvenute possano privare di effetto la scelta operata dai coniugi al momento dell'accordo; nel secondo occorre individuare la legge che presenti un collegamento più stretto, in funzione della prevedibilità dell'individuazione del diritto.

L'elemento più significativo, introdotto dal Regolamento n. 1259/2010, è rappresentato dal fatto che i coniugi, in forza di accordo, ovvero ope legis, possono accedere ad un divorzio immediato, senza passare preventivamente per la separazione personale. La maggior parte degli ordinamenti stranieri non conosce infatti la separazione personale, ovvero le attribuisce un ruolo solo eventuale e facoltativo. In questo contesto, suscita perplessità il preteso carattere innovativo della recente riforma del c.d. “divorzio breve” introdotta con l. n. 55/2015. Il legislatore infatti, nella finalità di agevolare lo scioglimento del matrimonio, novellando l'art. 3 l. n. 898/1970, ha ridotto i tempi della pregressa separazione personale per potere avanzare domanda di divorzio; la separazione personale è peraltro rimasta quale condizione di proponibilità della domanda di divorzio (fatte salve sempre le ipotesi, relativamente poco conosciute nella pratica, di divorzio immediato, rimasto come eccezione alla regola, che considera ancora la separazione quale una sorta di anticamera prodromica allo scioglimento del vincolo). Pur a fronte della l. n. 55/2015 è allora facile prevedere che i coniugi, i quali congiuntamente vogliano divorziare, preferiranno invocare il Regolamento UE n. 1259/2010, se dovessero naturalmente sussistere i relativi presupposti, piuttosto che radicare i due giudizi di separazione e divorzio.

Prima dell'entrata in vigore della l. n. 55/2015 (quando il periodo di ininterrotta separazione personale per accedere al divorzio era ancora di 3 anni), la giurisprudenza era intervenuta in senso positivo su domande di divorzio congiunto, presentate in forza del Reg. n. 1259/2010 e depositate dopo appena un anno dalla separazione consensuale, pronunciata sempre in Italia, da due coppie sulla base, rispettivamente, della legge olandese e tedesca (ossia della legge nazionale delle mogli). In particolare, la legge olandese contempla sia il divorzio fra coniugi non separati, sia lo scioglimento del matrimonio tra coniugi separati: in questo secondo caso, si richiede una durata triennale della separazione se la domanda è proposta da uno solo dei coniugi, mentre in caso di domanda congiunta nessun spatio temporis deve essere rispettato (cfr. Trib. Massa 2 luglio 2013). La legge tedesca prevede invece una presunzione assoluta di scioglimento del matrimonio, se i coniugi vivono separati da oltre un anno (Trib. Milano 2 ottobre 2013).

È opportuno che l'avvocato, anche nella vigenza della l. n. 55/2015, abbia ben presente il contenuto del Reg. n. 1259/2010, specie nei casi di domande proposte in forma non congiunta, con la conseguente necessità di individuare la legge applicabile quanto ai presupposti della separazione e del divorzio, in tutte le situazioni di crisi della coppia coniugata che presentino elementi di internazionalità