Le Sezioni unite intimano lo stop (ma fino ad un certo punto) al captatore informatico

Dobbiamo attendere le motivazioni della sentenza Scurato, pronunciata in esito all'udienza del 28 aprile 2016 dalle Sezioni unite sull'intercettazione a mezzo di captatore informatico. Per ora si dispone soltanto dell'informazione provvisoria, dalla quale risulta che al quesito se – anche nei luoghi di privata dimora ex art. 614 c.p., pure non singolarmente individuati e anche se ivi non si stia svolgendo l'attività criminosa – sia consentita l'intercettazione di conversazioni o comunicazioni tra presenti, mediante l'installazione di un "captatore informatico" in dispositivi elettronici portatili (ad es., personal computer, tablet, smartphone, ecc.), è stata data risposta affermativa ma limitatamente a procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata, anche terroristica (a norma dell'art. 13 d.l. n. 152 del 1991), intendendosi per tali quelli elencati nell'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen., nonché quelli comunque facenti capo a un'associazione per delinquere, con esclusione del mero concorso di persone nel reato.

La questione rimessa alle Sezioni unite era di fondamentale importanza e rischiava di stravolgere il ruolo che alle intercettazioni ha da sempre assegnato il legislatore italiano. Infatti i progressi raggiunti dalla tecnologia consentono ora di impiegare tecniche di captazione basate sul lancio "da remoto" di virus autoinstallanti, che trasformano il telefono cellulare della persona intercettata in microfono e/o telecamera che invia comunicazioni o immagini al captante. Si tratta quindi non di una semplice modalità attuativa del mezzo di ricerca della prova ma di una nuova e diversa tecnica di captazione che presenta una inedita invasività, caratterizzata dal fatto che consente di captare conversazioni tra presenti senza limitazione di luogo.

Anzitutto, la legge italiana presenta la peculiarità di consentire l'intercettazione di qualunque persona, e quindi non solo dell'indiziato, ma anche della persona offesa o di quella informata sui fatti, con la conseguenza che i "bersagli" non sono predefiniti, mentre la Corte Edu, Iordachi e altri c. Moldavia del 2009, esige una chiara definizione delle categorie di persone, le cui utenze telefoniche possono essere sottoposte ad intercettazione.

Ma, soprattutto, l'art. 15, comma 1, Cost., proclamando l'inviolabilità delle comunicazioni e riservando la possibilità di limitarle al previo atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge, prescrive al legislatore di consentire l'intercettazione soltanto nei casi eccezionali in cui la prova non è acquisibile con strumenti meno invasivi e di circoscrivere soggettivamente ed oggettivamente le possibilità di captare le comunicazioni, cioè nei confronti di un soggetto determinato, che si trovi in serio collegamento con l'indagine in corso, con modalità, tempi e luoghi di intercettazione previamente individuati e prevedibili dal cittadino. Ed infatti l'art. 266, comma 1, c.p.p. consente l'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazioni, mentre il successivo comma 2 ammette l'intercettazione di comunicazioni tra presenti nel domicilio o nei luoghi di privata dimora ma soltanto se ivi si stia svolgendo l'attività criminosa: in questo modo il legislatore ha dimostrato che il luogo in cui avviene l'intercettazione è rilevante, tanto che diversa è la disciplina e diversi sono i presupposti per l'autorizzazione, a seconda che l'intercettazione abbia luogo in luoghi pubblici o aperti al pubblico o invece in una privata dimora. Pertanto il giudice per le indagini preliminari nell'autorizzare, a norma dell'art. 267, comma 1, c.p.p., l'intercettazione deve specificare non solo se trattasi di comunicazioni telefoniche o altre forme di telecomunicazione oppure di comunicazioni tra presenti ma anche se queste ultime sono autorizzate in luogo pubblico, aperto al pubblico ovvero in una dimora privata o in un domicilio. A sua volta, il pubblico ministero, nel decreto che dispone l'intercettazione, dovendo, a norma dell'art. 267, comma 3, c.p.p., indicare le modalità e la durata delle operazioni, è tenuto a specificare, oltre il momento iniziale e finale delle operazioni di captazione, quali comunicazioni tra presenti potranno essere intercettate, con precisa indicazione del luogo (pubblico o aperto al pubblico oppure quale privata dimora) in cui l'intercettazione sarà eseguita.

Di conseguenza, un'intercettazione ubicumque, cioè di una persona ovunque si trovi, con chiunque conversi e di qualunque argomento parli, non è compatibile né con l'art. 15 Cost., né con l'art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, né con l'art. 8 Cedu, così come interpretato dalla Corte Europea, né con l'art. 17 Patto internazionale sui diritti civili e politici, né con l'art. 7 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. In particolare la citata pronuncia Iordachi e altri c. Moldavia esige il requisito della prevedibilità delle misure segrete di sorveglianza, come le intercettazioni di comunicazioni, e quindi impone che la legislazione interna presenti un contenuto sufficientemente chiaro e dettagliato, in modo da offrire ai cittadini una indicazione adeguata in ordine alle circostanze nelle quali l'autorità pubblica ha il potere di ricorrere a tali misure. Conseguentemente, la Corte europea esige che la legge indichi lo scopo del potere discrezionale conferito al giudice e le modalità del suo esercizio con sufficiente chiarezza, per assicurare all'individuo una idonea protezione contro le interferenze arbitrarie.

Pertanto, una generica autorizzazione ambientale, cioè in qualsiasi luogo si trovi il dispositivo portatile intercettato, non solo non è rispettosa dei principi sovranazionali e costituzionali in materia di segretezza delle comunicazioni ma viola platealmente le disposizioni dell'art. 267 c.p.p., il quale impone al pubblico ministero di indicare le modalità delle operazioni. Di conseguenza, l'art. 271 c.p.p. sancisce l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni autorizzate senza previa indicazione dei luoghi, e quindi in violazione dell'art. 267 c.p.p.

Opinando diversamente, si sconvolgerebbe il mezzo di ricerca della prova, che non sarebbe l'extrema ratio alla quale ricorrere vista l'inutilità di altri strumenti meno invasivi ma farebbe della bulimia investigativa la regola.

Le Sezioni unite hanno avvertito tale pericolo per la riservatezza non solo dell'intercettato ma anche di tutti i terzi che avessero la ventura di comunicare con lui ed hanno limitato l'impiego di questo invasivo strumento ai soli delitti di criminalità organizzata, locuzione equivoca che la giurisprudenza ha progressivamente ampliato e nella quale già le Sezioni unite avevano fatto rientrare anche il delitto di associazione a delinquere di cui all'art. 416 c.p. (Cass. pen, Sez. un., 11 maggio 2005, Petrarca e altri). In realtà l'art. 13 d.l. 152 del 1991 consente l'intercettazione nel domicilio o nella privata dimora anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l'attività criminosa, rinunciando perciò al requisito della flagranza del reato ma non a quello della previa indicazione dei luoghi predetti. In questo modo le Sezioni unite hanno voluto porre uno stop al micidiale congegno invasivo ma non si sono spinte fino al punto di bandirlo dall'armamentario investigativo del pubblico ministero, lasciando via libera per le indagini di criminalità organizzata.

A questo punto il problema si sposta sul momento in cui il giudice per le indagini preliminari dovrà controllare la serietà dell'ipotesi di reato prospettato dal pubblico ministero richiedente l'autorizzazione all'intercettazione, al fine di evitare iscrizioni nel registro delle notizie di reato di ipotesi delittuose solo sospettate e "sovradimensionate" ma prive di seri elementi costitutivi.