Maternità surrogata in Paese dove è lecita. Per la Cassazione è esercizio putativo di un diritto

Non sussiste il reato di cui all'art. 12, comma 6, l. 40/2004 se la maternità surrogata è avvenuta in uno Stato dove questa è lecita.

È quanto sostenuto dalla Cassazione penale, Sezione V, con sentenza depositata il 5 aprile 2016, la quale ha riconosciuto, nel caso di specie, la sussistenza della causa scriminante dell'esercizio putativo del diritto essendosi i due coniugi recati appositamente in uno Stato, l'Ucraina, dove la pratica della maternità surrogata era lecita, sintomo questo della loro assoluta buona fede sul fatto che la loro condotta non fosse contraria alla legge.

A sostegno di quanto affermato, i giudici di legittimità ricordano che l'errore è da considerarsi inevitabile anche nell'ipotesi in cui l'impossibilità di conoscenza della legge penale è dovuta ad incertezze di interpretazione giurisprudenziale e tale è certamente la situazione relativa alla questione se, per punire ai sensi della legge italiana il reato commesso all'estero, sia necessario o meno che il fatto sia previsto come reato anche nello Stato in cui è stato commesso (c.d. doppia incriminabilità).

Da un lato, infatti, è stato affermato che il principio della doppia incriminabilità è richiesto ai soli fini dell'estradizione e, pertanto, con riferimento ai reati commessi all'estero e al rinnovamento del giudizio, è sufficiente che la fattispecie sia qualificabile come illecito penali ai sensi della legge italiana (Cass. pen., Sez. II, 2860/1991); dall'altro lato, si è, invece, ritenuto (Cass. pen., Sez. I, 38401/2002) che in tema di reati commessi all'estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all'art. 7 cod. pen., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all'estero dallo straniero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorché con nomen iuris e pene diversi.

Alla luce di tali considerazioni la quinta Sezione penale ha rigettato il ricorso presentato da Procuratore della Repubblica del Tribunale di Napoli e ha confermato l'assoluzione dei due coniugi diventati genitori grazie al ricorso alle tecniche di maternità surrogata eseguite in Ucraina.