Indisponibilità del braccialetto elettronico, il giudice deve riparametrare la sua scelta

Tutte le volte in cui il giudice si determina alla prognosi di adeguatezza della misura cautelare degli arresti domiciliari con presidio di controllo ex art. 275-bis c.p.p., dovrà, dapprima, sincerarsi sulla disponibilità materiale dello stesso ed, in caso di accertamento negativo, riparametrare la propria scelta della misura custodiale in forza della salvaguardia delle esigenze cautelari del caso concreto.

L'imputato, sottoposto alla custodia cautelare in carcere, impugna la decisione con la quale la Corte d'appello – che lo ha condannato, per il delitto di tentato omicidio, alla pena di anni sette e mesi dieci di reclusione – ha rigettato l'istanza di revoca, o, in subordine, di modifica della misura restrittiva con quella degli arresti domiciliari “elettronici”.

Il tribunale del riesame rigetta l'appello evidenziando, tra i vari motivi, l'infondatezza di quello riguardante la possibilità di concedere gli arresti domiciliari “semplici” in forza dell'indisponibilità del presidio elettronico condividendo le ragioni, di fatto, per le quali il primo giudice aveva espresso un giudizio di inaffidabilità dell'imputato riguardo all'adozione di misure cautelari diverse dalla custodia in carcere.

Nel ricorso per cassazione, la difesa dell'imputato denuncia la violazione e falsa applicazione della legge processuale in riferimento agli artt. 275, 275-bis e 299 c.p.p. ed il vizio di motivazione riguardo alla sostenuta inidoneità dell'applicazione di misure diverse dalla custodia in carcere, ed in particolare degli arresti domiciliari “elettronici”.

In ordine alla mancata concessione di quest'ultimi – motivo posto a fondamento della rimessione alle Sezioni unite – la difesa evidenzia che il tribunale, pur condividendo l'ordinanza impugnata nella parte in cui ritiene eccessiva la custodia in carcere reputando, invece, congrua quella degli arresti domiciliari con l'ausilio del presidio di cui all'art. 275-bis c.p.p., ne esclude l'applicazione per l'indisponibilità dello strumento elettronico, così di fatto condizionando illegittimamente la scarcerazione dell'imputato al verificarsi del presupposto della disponibilità del congegno, in violazione dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità.

All'indomani della legge 47/2015 – che ha novellato l'art. 275 c.p.p. (Criteri di scelta delle misure) introducendovi il comma 3-bis – sul giudice, ormai, incombe, sempre, sia in sede genetica che modificativa, l'obbligo di specificare le ragioni per le quali ritiene le cautele salvaguardate, oppure no, dalla misura cautelare degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all'art. 275 bis, primo comma, c.p.p.

Come già evidenziato in un precedente commento (CAMPOLI, Arresti domiciliari con braccialetto elettronico: un inutile optional?), il malfondato ed ottimistico affidamento del legislatore sulla capacità dell'esecutivo – (evidentemente non sufficientemente ponderata in sede deliberativa) – a fornire mezzi adeguati per l'esecuzione degli arresti domiciliari con “cavigliera” elettronica ha creato un pericoloso corto circuito in quanto se da un lato l'obiettivo di abbattere il sovraffollamento delle carceri confidava in tale tipo di misura dall'altro le autorità giudiziarie si scontrano quotidianamente sulla certificata indisponibilità dei presidi di controllo. Il prezzo di tale palese disparità tra i desideri del legislatore e le capacità economiche dell'esecutivo vanno così a riverberarsi sul detenuto, trattenuto in carcere a fronte di una prognosi di adeguatezza della misura domiciliare con presidio elettronico di controllo […].

Proprio in seguito all'accertata indisponibilità di un sufficiente numero di presidi di controllo ed alla conseguente impossibilità di dare esecuzione a provvedimenti dispositivi degli arresti domiciliari “elettronici” si sono andati formando, in sede di legittimità, due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Quest'ultimi, pur partendo entrambi dalla conclusione che gli arresti domiciliari con il presidio ex art. 275-bis c.p.p. non costituiscono una misura cautelare autonoma bensì una mera modalità esecutiva della stessa, si differenziano riguardo all'applicazione, in subordine, ed in modo meramente automatico, della misura degli arresti domiciliari “semplici” ovvero della custodia in carcere.

Mentre, difatti, il primo orientamento ritiene che laddove il giudice non accolga, in forza dell'indisponibilità del dispositivo di controllo, l'istanza di sostituzione della misura della custodia in carcere non dia luogo ad alcun vulnus dei principi di cui agli artt. 3 e 13 della Cost., atteso che l'impossibilità di accesso a tale misura è comunque generata dall'interessato, inaffidabile ad ottenere una misura domiciliare “semplice”, per il secondo, stante il giudizio di adeguatezza riguardo al regime domiciliare, l'indisponibilità del mezzo elettronico di controllo non può riverberarsi sulla libertà personale, con la conseguente, ed immediata (= automatica), applicazione degli arresti domiciliari “semplici”.

I giudici di legittimità, con la sentenza in commento, hanno affermato i seguenti principi di diritto :

• Va esclusa la natura di misura cautelare autonoma degli arresti domiciliari “controllati”.
• La verifica da parte del giudice in ordine alla concreta disponibilità dell'apparecchiatura deve avvenire necessariamente "ex ante" in quanto in grado di orientare la scelta in merito alla adeguatezza della misura cautelare da adottare : l'accertamento, quindi, deve precedere la scelta della misura e non seguirla.
• Il giudice, investito di una richiesta di applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari con il cd. “braccialetto elettronico” o di sostituzione della custodia in carcere con la predetta misura, escluso ogni automatismo nei criteri di scelta delle misure, qualora abbia accertato l'indisponibilità del suddetto dispositivo elettronico, deve valutare, ai fini dell'applicazione o della sostituzione della misura coercitiva, la specifica idoneità, adeguatezza o proporzionalità di ciascuna di esse in relazione alle esigenze cautelare da soddisfare nel caso concreto (quest'ultimo costituendo il principio di diritto dettato in forza del disposto di cui all'art. 175, comma 3, disp. att. c.p.p.).

Il perimetro del principio di diritto affermato dalle Sezioni unite prende in considerazione due situazioni: quella in cui il giudice sia (geneticamente) investito di una richiesta di applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari con il c.d. “braccialetto elettronico” e quella in cui lo stesso operi (ex art. 299 c.p.p.) relativamente alla sostituzione della custodia in carcere con la predetta misura (invero, il giudice può trovarsi investito di una decisione sul punto anche allorquando deve adottare un provvedimento in sede di aggravamento ex art. 276 c.p.p.).

La prima considerazione da svolgere, sia pur con il dovuto rispetto per il consesso da cui proviene la decisione, è che il dettato del principio di diritto contiene, in parte, una evidente contraddizione.

Se, difatti, si ritiene – così come fatto dai giudici delle Sezioni unite – che vada esclusa la natura autonoma della misura cautelare degli arresti domiciliari “elettronici” non si comprende come il giudice possa essere mai destinatario di una richiesta genetica di tal tipo.

Nell'affermare, a differenza di quanto sostenuto da parte della dottrina, che quella del presidio elettronico costituisce non una misura “nuova"… ma una modalità nuova di applicazione di alcune delle misure preesistenti (per quello che qui interessa, quella degli arresti domiciliari) si è, di fatto, escluso che possa mai il pubblico ministero, in sede di richiesta, formulare una domanda l'applicazione di una misura di tal tipo rientrando ciò non nella scelta, che spetta anche all'organo dell'accusa, tra i vari tipi di misure cautelari ritenute idonee bensì nell'ambito della gradualità (esecutiva) affidata al giudice tra la custodia in carcere e gli arresti domiciliari (semplici o elettronici).

Tale osservazione va, di pari passo, con altri due punti decisivi della sentenza in commento, quello secondo cui l'onere di svolgere l'accertamento sulla disponibilità del presidio elettronico ricade sul giudice prima che egli si determini all'applicazione – rimedio adottato per non trovarsi più nella situazione di non poter dare attuazione a provvedimenti concessivi degli arresti domiciliari “elettronici” – e, quello in forza del quale nel caso in cui non vi sia disponibilità dei presidi di controllo, egli si dovrà nuovamente rideterminare tra custodia in carcere ed arresti domiciliari semplici.

Ebbene, ciò acuisce ancor più l'errore di impostazione in cui sono caduti i giudici di legittimità relativamente alla situazione (genetica) di applicazione della misura degli arresti domiciliari “elettronici”.

Consentire, difatti, al pubblico ministero di formulare la richiesta di arresti domiciliari “elettronici” comporta, inevitabilmente, che laddove il giudice nel dar luogo al propedeutico accertamento riguardo alla disponibilità dei presidi di controllo telematici concluda lo stesso in modo negativo, non potrà svolgere alcuna rideterminazione in merito alla salvaguardia delle cautele in quanto non potrà mai applicare la misura della custodia in carcere, attesa la maggiore gravità della stessa rispetto a quella oggetto della domanda cautelare (art. 291 c.p.p.) né un'interpretazione che ritenesse implicita la misura della custodia in carcere quale opzione subordinata degli arresti domiciliari “elettronici” appare gradualmente plausibile.

È per questa ragione che il principio di diritto affermato dalle Sezioni unite secondo cui il giudice, geneticamente, investito di una richiesta di applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari con il c.d. “braccialetto elettronico” possa, in caso di accertamento negativo sulla disponibilità del dispositivo di controllo, dar luogo ad una nuova valutazione sul tipo di gradualità da applicare, è del tutto erroneo in quanto in tal caso egli si troverà proprio in quella situazione di automatismo (di applicazione degli arresti domiciliari “semplici”) che la Corte ha espressamente escluso.

In definitiva, solo in presenza di una richiesta di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere (e mai di arresti domiciliari “elettronici”) il giudice potrà, eventualmente, determinarsi negli esatti sensi affermati dalle Sezioni unite.

Appare, invece, del tutto condivisibile l'altro versante della decisione delle Sezioni unite penali, quello che riguarda l'ipotesi in cui il giudice (è) investito […] di una richiesta di sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari elettronici, in cui si è, da un lato, censurato ogni automatismo nella scelta delle misure cautelari, escludendo, quindi, categoricamente, che in presenza di una prognosi di adeguatezza domiciliare con il c.d. braccialetto elettronico ne discenda, in caso di indisponibilità di tale presidio, la prevalenza degli arresti domiciliari semplici e, dall'altro, che il giudice, preso atto della situazione di impossibilità per motivi materiali alla loro applicazione, si ridetermini sull'adeguatezza motivando le ragioni per le quali opti per l'applicazione della custodia in carcere ovvero per gli arresti domiciliari semplici.

Pur nella condivisibilità teorica di tale definitivo assunto la questione dell'indisponibilità del braccialetto elettronico, sia pur svolta prima della decisione da assumere, apre ulteriori corollari di discussione: l'accertamento propedeutico sulla disponibilità del braccialetto elettronico va svolto a mezzo di un provvedimento formale del giudice? In sede di motivazione il giudice deve dare atto della propria prognosi di adeguatezza della misura domiciliare elettronica e della indisponibilità del braccialetto elettronico? Come si riverbera la momentanea indisponibilità del presidio elettronico sulla evoluzione cautelare qualora gli organi di polizia segnalino, successivamente, il possibile accesso allo stesso?

BELTRANI, Cosa succede quando il braccialetto non è disponibile? in questa Rivista.