Opposizione a decreto penale e messa alla prova: la Cassazione cambia idea sulla competenza

In caso di opposizione a decreto penale di condanna, qualora nell'atto di opposizione sia stata avanzata dall'imputato richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 464-bis c.p.p., la competenza a decidere sulla richiesta del nuovo rito spetta al giudice per le indagini preliminari e non al giudice del dibattimento.

Tizio, condannato con decreto penale emesso dal Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Milano, proponeva opposizione al provvedimento monitorio avanzando richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova ai sensi dell'art. 464-bis c.p.p. e, in subordine, di giudizio abbreviato.

Il giudice per le indagini preliminari dichiarava inammissibile l'istanza ritenendo che «in sede di opposizione non possa essere avanzata richiesta di messa alla prova poiché il suo eventuale fallimento determinerebbe una stasi processuale non rimediabile».

Tizio proponeva personalmente ricorso per cassazione avverso al suddetta ordinanza denunciando l'inosservanza di norme processuali, nonché l'abnormità della decisione stessa, evidenziando che l'art. 464-bis,comma 2, c.p.p. prevede espressamente che «nel procedimento per decreto, la richiesta (di sospensione del procedimento con messa alla prova: n.d.r.) è presentata con l'atto di opposizione» e che la decisione impugnata, in violazione del dettato normativo, avrebbe comportato una lesione dei diritti dell'imputato al quale è stato immotivatamente precluso l'accesso alla probation.

Il Collegio ritiene di poter superare l'ostacolo della non immediata ricorribilità dell'ordinanza di rigetto della richiesta di sospensione del procedimento per messa alla prova (sancita dalle Sezioni unite con la sentenza n. 33216/2016) osservando che nel caso di specie l'istanza è stata dichiarata inammissibile con un provvedimento che, presentando i caratteri dell'abnormità, deve ritenersi ricorribile in cassazione.

Si osserva, infatti, che l'ordinanza impugnata, emessa in violazione dell'art. 464-bis, comma 2, c.p.p., è abnorme sotto l'aspetto funzionale in quanto arreca all'imputato un nocumento non rimediabile dato che il giudice, dichiarando inammissibile la richiesta principale di sospensione del procedimento con messa alla prova e fissando l'udienza in ordine all'istanza subordinata di rito abbreviato, ha di fatto precluso al ricorrente di beneficiare della messa alla prova non più formulabile in limine al giudizio abbreviato.

La suprema Corte, quindi, annulla il provvedimento impugnato e restituisce gli atti al giudice che lo ha emesso per l'ulteriore corso.

La decisione, però, non si ferma qua. Nello spiegare quale avrebbe dovuto essere il corretto sviluppo della domanda di sospensione del procedimento con messa alla prova formulata con l'opposizione a decreto penale di condanna, la Suprema Corte individua nel giudice per le indagini preliminari l'autorità giudiziaria funzionalmente competente a decidere, sconfessando così l'unico precedente sul punto che un anno prima aveva attribuito al giudice del dibattimento tale competenza.

La questione in esame è la seguente: la cognizione del procedimento scaturente dall'opposizione a decreto penale di condanna, quando l'opponente richiede la sospensione del procedimento con messa alla prova, appartiene al giudice per le indagini preliminari oppure al giudice del dibattimento?

La Suprema Corte (Cass. pen., Sez. I, 3 febbraio 2016, n. 25867, v. nota di TRINCI), circa un anno fa, nel risolvere un conflitto negativo di cognizione, aveva per la prima volta affrontato la tematica in esame ritenendo che la competenza a decidere sull'istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova avanzata con l'atto di opposizione a decreto penale di condanna spettasse al giudice del dibattimento e non al giudice per le indagini preliminari.

Ad avviso dei giudici di legittimità, l'art. 461, comma 3, c.p.p., che individua nel giudice che ha emesso il provvedimento monitorio l'autorità giudiziaria competente a decidere sulla opposizione a decreto penale quando l'opponente richiede di essere ammesso al giudizio abbreviato o l'applicazione della pena a norma dell'art. 444 c.p.p., non sarebbe applicabile analogicamente alla diversa ipotesi in cui l'opponente chiede invece di essere messo alla prova ai sensi dell'art. 464-bis c.p.p.

Svariati sono gli argomenti che avevano indotto il giudici di legittimità a sostenere la soluzione di cui sopra.

In primo luogo, veniva evidenziata l'obiettiva diversità della richiesta di messa alla prova rispetto alla richiesta di accesso al giudizio abbreviato o di applicazione della pena, come si evince dalla circostanza che la l. 28 aprile 2014, n. 67, che ha introdotto il nuovo istituto della messa alla prova, non ha previsto espressamente la competenza del giudice per le indagini preliminari in caso di richiesta avanza con l'atto di opposizione, silenzio che i giudici di legittimità avevano ritenuto indicativo della volontà del legislatore di attribuire, in tal caso, la competenza al giudice chiamato a definire il giudizio conseguente all'opposizione, ossia il giudice del dibattimento.

Altro argomento veniva tratto dalla previsione di cui all'art. 464-sexies c.p.p., a mente del quale «durante la sospensione del procedimento con messa alla prova il giudice, con le modalità stabilite per il dibattimento, acquisisce, a richiesta di parte, le prove non rinviabili e quelle che possono condurre al proscioglimento dell'imputato».

Si osservava, infatti, che, qualora dovesse essere revocata l'ordinanza che sospendeva il procedimento con messa alla prova, il giudizio, per la parte restante, dovrebbe essere celebrato dal giudice del dibattimento, il quale, ai fini della decisione, dovrebbe utilizzare anche le prove raccolte dal giudice per le indagini preliminari durante al sospensione del procedimento, con la conseguenza che il Legislatore avrebbe introdotto surrettiziamente una nuova ipotesi di incidente probatorio, «ulteriormente derogando in maniera tra l'altro non espressa al principio di oralità della prova».

La Corte chiudeva il suo ragionamento osservando che la competenza del giudice del dibattimento deriva anche dalla natura incidentale dell'istituto della messa alla prova, destinato ad esaurirsi nell'alternativa fra l'esito estintivo del reato e la ripresa del procedimento. Infatti, l'art. 464-octies, comma 4, c.p.p. prevede che il procedimento riprenda il suo corso dal momento in cui era rimasto sospeso quando la revoca dell'ordinanza di sospensione con messa alla prova diviene definitiva. I giudici di legittimità sostenevano quindi che il carattere incidentale dell'istituto dovesse indurre a ritenere che il procedimento debba essere trattato, nel caso di opposizione a decreto penale di condanna, dal giudice che dovrà celebrare il giudizio, ossia quello dibattimentale.

Come già anticipato, ad un anno di distanza dalla suddetta pronuncia, la Corte di cassazione torna ad occuparsi del tema assumendo una decisione di segno contrario.

Dopo aver svolto un excursus della disciplina dettata dal Legislatore per la sospensione del procedimento con messa alla prova, la Corte osserva che il sistema individua per l'accesso alla probation «sedi, limiti temporali e scansioni affatto analoghi a quelli previsti per l'accesso al giudizio abbreviato o al patteggiamento». Del resto l'assimilabilità della probation ai riti alternativi si desume anche dalla collocazione della relativa disciplina processuale in un apposito Titolo V-bis, inserito nel Libro VI del codice dedicato proprio ai procedimenti speciali. Da ciò i giudici di legittimità traggono la conclusione che «il giudice chiamato a decidere sulla richiesta formulata dall'imputato non può che essere, anche per tale procedimento speciale, il giudice che, in ciascuna delle sedi individuate, ‘procede'». Ne consegue, ad avviso della Corte, che nel caso in cui la richiesta sia stata presentata con l'atto di opposizione a decreto penale di condanna, tale giudice va individuato nel giudice per le indagini preliminari «che avendo la disponibilità del fascicolo è da considerare il giudice che (ancora) procede».

La Corte ritiene non convincente l'argomento addotto dalla precedente pronuncia secondo cui «se dovesse essere ritenuto competente il giudice delle indagini preliminari, quest'ultimo, del tutto incongruamente, dovrebbe acquisire delle prove relativamente al giudizio che, in caso di revoca dell'ordinanza di sospensione con messa alla prova, verrebbe poi ad essere celebrato, per la restante parte, dal giudice del dibattimento, con la conseguenza che, così argomentando il Legislatore avrebbe introdotto una nuova ipotesi di ‘incidente probatorio', ulteriormente derogando in maniera tra l'altro non espressa al principio di oralità della prova».

Osserva la riguardo la Corte che la disciplina dettata dall'art. 464-sexies c.p.p. – secondo il quale «durante la sospensione del procedimento con messa alla prova il giudice, con le modalità stabilite per il dibattimento, acquisisce, a richiesta di parte, le prove non rinviabili e quelle che possono condurre al proscioglimento dell'imputato» – è del tutto analoga a quella dell'art. 392 c.p.p. che prevede l'incidente probatorio.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto nella precedente decisione, l'uso dell'espressione con le modalità stabilite per il dibattimento parrebbe dimostrare la tesi qui sostenuta, perché se la competenza fosse sempre riservata al giudice del dibattimento, non vi sarebbe stata ragione alcuna per tale precisazione.

Dunque, ad avviso del Collegio, l'intenzione del Legislatore è quella di consentire che le prove "non rinviabili" raccolte ai sensi dell'art. 464-sexies c.p.p. possano essere usate anche dal giudice del dibattimento, così come si verifica del resto per le prove raccolte ex art. 392 c.p.p., sia nel corso delle indagini preliminari che nella fase dell'udienza preliminare.

In entrambi i casi, peraltro, la prova viene raccolta nel contraddittorio delle parti e la deroga al principio secondo cui la stessa dovrebbe formarsi nel dibattimento è giustificata dalla non rinviabilità della sua assunzione, dovuta alle ragioni indicate nell'art. 392 c.p.p., alle quali deve fare riferimento il giudice delle indagini preliminari che ha disposto la sospensione del procedimento con messa alla prova.

La Corte conclude il suo ragionamento osservando che l'individuazione del dibattimento quale la sede "naturale" per la decisione sulla richiesta di sospensione del procedimento per messa alla prova e per i provvedimenti conseguenti priverebbe l'imputato della possibilità di richiedere, in via subordinata o in caso di rigetto, l'accesso ad altri riti alternativi la cui richiesta non risulti ancora preclusa.

Dal combinato disposto degli artt. 461, comma 3, e 464-bis, comma 2, c.p.p. emerge la possibilità di opporsi al decreto penale di condanna richiedendo, contestualmente, la sospensione del procedimento con messa alla prova, nel rispetto del limite temporale di quindici giorni.

Tuttavia, né le suddette norme, né altre previsioni normative chiariscono se la competenza a decidere sull'istanza di sospensione spetti al giudice del provvedimento monitorio o a quello del dibattimento.

La sospensione del procedimento con messa alla prova è stata da subito considerata un rito speciale di tipo consensuale volto a guadagnare l'estinzione del reato, ottenendo così la chiusura del processo senza passare per il dibattimento.

Del resto, dal punto di vista topografico, gli aspetti processuali del rito sono stati regolati nel Titolo V-bis del Libro dedicato ai procedimenti speciali.

Ciò ha indotto la maggioranza degli operatori del diritto ad assimilare il nuovo strumento processuale ai tradizionali riti premiali di tipo consensuale, quali il giudizio abbreviato e l'applicazione della pena su richiesta delle parti, stante anche l'effetto estintivo connesso alla procedura.

L'assimilazione di cui sopra ha portato molti uffici del giudice per le indagini preliminari a ritenersi competenti per la decisione sull'istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova formulata nell'atto di opposizione al decreto penale di condanna, ad imitazione di quanto espressamente previsto dall'art. 464 c.p.p. per il giudizio abbreviato e il patteggiamento richiesti con le medesime modalità.

Nei tribunali che hanno adottato tale soluzione ci si è inoltre generalmente orientati nel senso di attribuire la competenza ad un giudice-persona fisica diverso da quello che ha emesso il decreto penale, avendo questi già valutato l'insussistenza di elementi e circostanze di fatto che avrebbero potuto portare ad una pronuncia ex art. 129 c.p.p.

A favore della suddetta soluzione si è, inoltre, osservato che la competenza del giudice del dibattimento è tracciata con precisione dal Legislatore, che gli attribuisce la cognizione nel giudizio immediato, nella citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo, di talché il suo ambito di competenza non dovrebbe essere esteso ad ipotesi non contemplate.

Del resto, potrebbe aggiungersi che la probation processuale per gli adulti presenta evidenti affinità con l'oblazione, anch'essa devoluta alla cognizione del giudice per le indagini preliminari quando viene richiesta in sede di opposizione a decreto penale. Infatti, entrambe le procedure speciali si reggono su un volontario assoggettamento dell'imputato alla sanzione prima della dichiarazione di colpevolezza, con conseguente effetto estintivo del reato.

A fronte del suddetto quadro, la Suprema Corte, nella prima decisione sul tema, aveva assunto una soluzione inattesa. Infatti, senza prendere posizione sulla possibilità di ricondurre la messa alla prova al genus dei riti premiali – possibilità quantomeno dubbia data l'assenza di vantaggi per l'indagato/imputato diversi dall'effetto deflattivo, comune a tutte le cause di estinzione del reato – la pronuncia in esame fondava la decisione su tre argomenti, nessuno, a dire il vero, decisivo.

Il primo, di carattere letterale, si basava sull'assenza di una previsione espressa che attribuisca al giudice per le indagini preliminari la competenza a decidere sulla richiesta di messa alla prova formulata con l'opposizione al decreto penale. Tuttavia, si tratta di un argomento che prova troppo, come tutti gli argomenti basati sul silenzio del legislatore, dato che, altrettanto fondatamente, si potrebbe sostenere che il Legislatore, se avesse voluto attribuite al giudice del dibattimento la competenza di cui si discorre, avrebbe potuto farlo in modo espresso.

Il secondo argomento era il più incisivo e riguardava la possibile lesione del principio dell'oralità che deriverebbe dall'assunzione di prove da parte del giudice per le indagini preliminari durante la sospensione del procedimento qualora la probation dovesse fallire. Ciò in quanto il giudice del dibattimento che dovrebbe celebrare il giudizio a seguito della revoca dell'ordinanza sospensiva si troverebbe ad utilizzare per la decisione prove assunte da un altro giudice fuori dalle ipotesi tassative di incidente probatorio.

In verità, ad avviso di chi scrive, il tema meritava un maggior approfondimento, posto che le prove da assumere, per espressa previsione legislativa, sono soltanto quelle non rinviabili (per le quali l'oralità entra in conflitto con l'esigenza di non disperdere elementi probatori) e quelle favorevoli all'imputato (in quanto possono condurre al suo proscioglimento); inoltre, le prove in esame possono essere assunte solo su richiesta delle parti, di talché, quando a richiederle è l'imputato, la deroga all'oralità sembra trovare giustificazione nel suo consenso.

In ogni caso, come bene mette in evidenza la pronuncia in commento, se davvero il Legislatore avesse inteso assegnare sempre al giudice del dibattimento la competenza a decidere sull'istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova, anche in caso di richiesta formulata nell'opposizione a decreto penale, non si comprende perché abbia dovuto specificare che le prove non rinviabili devono essere assunte con le forme del dibattimento. Tale precisazione assume invece un significato se la competenza appartiene al giudice per le indagini preliminari, dato che in caso di esito negativo della prova il processo dovrà riprendere con l'emissione da parte del giudice per le indagini preliminari del decreto che dispone il giudizio immediato (salvo che non siano state presentate altre richieste subordinate ancora da valutare) e nell'instaurato giudizio dibattimentale potranno essere utilizzate le prove non rinviabili raccolte ai sensi dell'art. 464-sexies c.p.p.

L'ultimo argomento usato nella prima pronuncia, basato sul carattere incidentale della procedura di messa alla prova, non considerava che l'ordinamento già prevede l'oblazione come procedura estintiva avviata con l'opposizione al decreto penale di condanna. In tal caso, l'inosservanza degli adempimenti di legge connessi alla procedura estintiva comporta che il giudice debba emettere il decreto che dispone il giudizio immediato, perché nella stessa proposizione dell'opposizione è connaturata tale richiesta. Ne consegue che anche in caso di sospensione del procedimento con messa alla prova l'eventuale esito negativo della probation comporterà la revoca dell'ordinanza sospensiva e l'emissione del decreto di giudizio immediato.

Concludendo, a chi scrive sembra che la pronuncia annotata abbia correttamente assimilato la sospensione del procedimento con messa alla prova agli altri riti alternativi al dibattimento (con i quali condivide meccanismi processuali similari, lo scopo deflattivo ed effetti favorevoli all'imputato) traendone le dovute conseguenze in termini di competenza funzionale del giudice.

Del resto, come già spiegato, non sembrano sussistere quelle frizioni con il principio dell'oralità che ad avviso della prima pronuncia discenderebbero dal meccanismo di salvezza delle prove delineato dall'art. 464-sexies c.p.p.

GALATI-RANDAZZO, La messa alla prova nel processo penale. Le applicazioni pratiche della legge n. 67/2014, Milano, 2015;

FARINI-TOVANI-TRINCI (a cura di), Compendio di diritto processuale penale, V ed., Roma, 2017;

TRINCI, La competenza a decidere sulla richiesta di messa alla prova formulata con l'opposizione decreto penale, in ilPenalista.it.