La scollatura tra il diritto applicato e diritto scritto in tema di concorso esterno in associazione mafiosa

La sentenza in commento (Cass. pen., Sez. V, 42996/2016) era assolutamente prevedibile stante l'orientamento più che consolidato del supremo Collegio. I giudici di Piazza Cavour, nel ribadire il principio che è configurabile nel nostro ordinamento la figura del concorso esterno in associazione mafiosa (nemmeno scalfito dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, Contrada c. Italia), hanno annullato la sentenza del Gup di Catania (erroneamente indicato in motivazione “di Palermo”), che in sede di udienza preliminare aveva prosciolto l'imputato, accusato ex artt. 110, 416-bis c.p., perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

L'annullamento è basato sul presupposto, esclusa in radice la violazione del principio di legalità, che la motivazione è contraddittoria laddove da un lato ha sottolineato più volte la necessità di approfondimenti istruttori anche specificamente indicati, con ciò dimostrando che il quadro probatorio era suscettibile di arricchimento, e dall'altro che non ricorreva il presupposto, indicato dall'art. 421, comma 4, c.p.p., per decidere allo stato degli atti, con la conseguente possibilità di esercitare i poteri di cui all'art. 421-bis c.p.p..

La Corte regolatrice, cioè, sgombrato il campo riguardante la violazione del principio di legalità, ha posto l'accento sulla struttura dell'apparato argomentativo qualificandolo intrinsecamente contraddittorio nella parte in cui denuncia a più riprese l'assenza di verifica di alcuni temi istruttori, per poi affermare l'insufficienza o l'inidoneità degli elementi raccolti a sostenere l'accusa nel dibattimento.

In questa sede, però, ciò che si vuole commentare non è tanto il profilo della contraddittorietà della motivazione rilevata dalla Cassazione ma la riaffermazione da parte della stessa del principio della configurabilità della fattispecie concorsuale nel reato associativo di carattere mafioso. La querelle sembra così essere chiusa anche dopo il pronunciamento della Corte europea nel noto procedimento Contrada c. Italia ma un'ulteriore riflessione si impone in subiecta materia.

Il supremo Collegio, sul fronte della questione del concorso esterno nel reato associativo, ha escluso che la soprarichiamata sentenza Contrada sorregga la conclusione della non configurabilità della detta fattispecie in quanto all'epoca in cui erano stati commessi i fatti ascritti al ricorrente (1979 – 1988), il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest'ultimo. La sentenza europea, va ricordato, ha condannato lo Stato italiano perché l'imputato non era stato posto nelle condizioni di conoscere esattamente i profili e i contenuti del capo d'accusa frutto comunque di un'elaborazione giurisprudenziale venuta fuori nel 1994 con la nota sentenza Demitry.

I giudici della legittimità, nella sentenza in commento, rilevano che la sentenza resa nel caso Contrada si è mossa da una premessa del tutto errata, ossia che il reato del quale si discute abbia origine giurisprudenziale, laddove, al contrario, la punibilità del concorso eventuale di persone nel reato nasce, nel rispetto del principio di legalità; sancito dall'art. 1 codice penale e dell'art. 25, comma secondo, Cost. dalla combinazione tra le singole norme penali incriminatrici speciali e l'art. 110 cod. pen. E su questo terreno tutto accidentato che si sono formate scuole di pensiero e orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

La premessa della Corte europea, ritenuta errata, invece, deve ritenersi corretta atteso che la Corte Edu ha preso atto che tra le parti (Contrada da un lato e Stato italiano dall'altro) non vi fosse contrasto e, quindi, pacificamente accettato che il delitto di concorso esterno in associazione mafiosa non è tipizzato ma è il frutto di un'elaborazione giurisprudenziale. Insomma, è arcinoto che non esiste nel nostro codice il delitto di concorso esterno nel reato associativo. Invero, è la stessa Corte di legittimità che ha fatto ricorso al combinato disposto per affermare la configurabilità del reato in questione.

Pestare l'acqua nel mortaio, comunque, non serve. L'accusato, non essendo dotato della sfera magica, deve pur sempre fare affidamento al fatto che la legge non promana dal giudice. Il giudice che non crea il diritto dovrebbe semplicisticamente applicarlo anche attraverso un'interpretazione estensiva della norma ma mai e in ogni caso arbitraria o analogica. La separazione dei poteri comporta che il potere giudiziario non deve invadere il campo del potere legislativo cui è stato affidato dal costituente il potere normativo.

Il giudice non crea la legge, né ha il potere di colmare vuoti legislativi e laddove il fatto non è punito non può che fermarsi e prenderne atto. La riserva di legge, il principio dell'irretroattività sono pilastri portanti del nostro ordinamento che non possono essere messi in gioco. Certo, l'indolenza del Legislatore spinge il giudice, di fronte al fenomeno criminale mafioso dei c.d. colletti bianchi, a interpretazioni elastiche che, però, sono vietate dal principio universale nulla poena sine lege. Quest'ultimo principio è chiaramente riportato nell'art. 7 della Convenzione europea più volte ribadito, tra le altre, nelle sentenze Del Rio Prada c. Spagna, Rohlena c. Repubblica Ceca, S.W. c. Regno Unito, C.R. c. Regno Unito.

Nella sentenza Contrada c. Italia, la Cedu ha inteso porre l'accento che la garanzia sancita all'art. 7, che è un elemento essenziale dello Stato di diritto, occupa un posto preminente nel sistema di protezione della Convenzione, come sottolineato dal fatto che non è permessa alcuna deroga ad essa ai sensi dell'articolo 15 neanche in tempo di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione. Come deriva dal suo oggetto e dal suo scopo, essa dovrebbe essere interpretata e applicata in modo da assicurare una protezione effettiva contro le azioni penali, le condanne e le sanzioni arbitrarie (…). Tale principio, ha scritto la Cedu, impone anche di non applicare la legge penale in modo estensivo a svantaggio dell'imputato, ad esempio per analogia (…) di conseguenza la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono.

Un chiaro ammonimento a tutti gli ordinamenti in cui le Corti si spingono oltre il precetto legale. E se la sentenza Contrada, per il supremo Collegio, non può essere definita sentenza pilota perché:

a) valorizza le circostanze concrete del caso autorizzando la condotta processuale tenuta dal Contrada e la sua prospettazione del tema sin dall'inizio del giudizio interno, con ipotesi di qualificazione alternativa della condotta; b) declina le sue valutazioni finali sempre in termini individuali (Cass. pen., Sez. I, 11 ottobre 2016, ric. Dell'Utri)è vero, però, che tali aspetti non sono dirimenti e decisivi per escludere un'estensione della sentenza Cedu in altri casi analoghi. Al di là di ciò, la sentenza Contrada non può definirsi una carezza ma un vero e proprio pugno al sistema giurisprudenziale italiano che, ancora una volta, dietro il paravento del combinato disposto pone l'imputato di concorso nel reato associativo nel doversi esercitare nella difficile e complicata arte di saper individuare segmenti di condotta illeciti e occasionali e non stabili quali momenti di contributo all'associazione criminale mafiosa. Perché un fatto commesso da un soggetto possa definirsi reato è indispensabile che una norma lo preveda. Il diritto penale precede il diritto processuale penale.

La comunicazione di notizia di reato è trasmessa al pubblico ministero sulla base di un'ipotesi di un illecito previsto e punito da una norma. Così il carabiniere al quale si rivolge il cittadino che ritiene di essere stato vittima di un delitto, decide di comunicare al pubblico ministero l'informazione ricevuta solo se in essa ravvisa un fatto qualificabile reato; il pubblico ministero sceglie di iscrivere la notizia in un registro piuttosto che in un altro, oppure con una qualificazione di truffa invece che di approvazione indebita, sulla base delle sue conoscenze del diritto penale (PASTA). Una normativa imprecisa, incerta che si presta a diverse interpretazioni, ha la sua pesante ricaduta sul processo e sulle garanzie difensive.

Per garantire la legalità e l'applicazione corretta, rectius giusta, di una norma e di un principio non basta solo nominarli o richiamarli. La dottrina in più occasioni, ben consapevole della situazione della giustizia, ha manifestato una crescente preoccupazione per la sempre maggiore scollatura tra diritto applicato nei Tribunali e diritto raccontato nelle biblioteche (PASTA).

Il concetto di legalità è strettamente collegato alla normativizzazione del fatto da punire. Il processo di normativizzazione del delitto di concorso esterno in associazione mafiosa più volte avviato ma, purtroppo, mai concluso ha portato le Corti, di fronte all'inerzia del Parlamento, a sanzionare ciò che non è previsto dal precetto penale attraverso un'interpretazione molto elastica del concorso di persone nel reato associativo mafioso.

È veramente difficile comprendere la ragione del perdurare del vuoto legislativo. Conoscenza del precetto per l'individuo vuol dire consapevolezza delle conseguenze dell'azione posta in essere.

Rispolverando Immanuel Kant, che si era illuso di aver trovato la formula applicata dalla mente umana ogni qualvolta deve distinguere il bene dal male (imperativo categorico), potremmo dire che gli uomini potranno facilmente distinguere, in tutti i casi che si presentano, ciò che è bene e ciò che è male […] basta per questo, senza insegnare alla ragione assolutamente niente di nuovo, fare come Socrate: renderla attenta al suo principio, senza che essa abbia bisogno di scienza o di filosofia, per sapere che cosa debba fare se ha da essere onesta e buona, e perfino saggia. Era del resto presumibile fin da principio che la conoscenza di ciò che ogni uomo è obbligato a fare, e quindi anche a sapere, sia alla portata di ogni uomo, anche del più comune (ARENDT).

Ma tutti conoscono? Tutti sono in grado di conoscere? Tutti sono in grado di interpretare? Hannah Arendt, allieva di Heidegger, pensa che Kant avrebbe risposto che la conoscenza è riposta nella struttura razionale della mente umana (ARENDT). Certo è però che chi compie un'azione deve sapere prima se è permessa o vietata dall'ordinamento. Tutti sanno che è vietato uccidere, anche se per esempio in tempo di guerra può essere consentito, ma nel groviglio delle norme, gli uomini talvolta non sono in grado di conoscere né tantomeno di leggere nelle menti delle Corti. Cosicché, non è facile rendersi conto del disvalore della propria azione in mancanza della conoscenza del precetto penale o addirittura in presenza di rassicuranti asserzioni sulla liceità del proprio operato, da chi si presume, a buon diritto, più esperto in campo legale (LICITRA).

Sull'imputato così ricade la colpa di non aver saputo interpretare la norma che i giudici, a loro volta, non sono in grado di interpretare in modo uniforme.

ARENDT, Responsabilità e giudizio, 51 - 52, Einaudi, 2015;

DACQUÌ, Il concorso esterno nell'associazione mafiosa. Razionalità formale o razionalità sostanziale?;

LICITRA, L'errore sulla legge extrapenale, Padova, 1988, 30;

PASTA, La dichiarazione di colpevolezza, la logica dell'ipotesi il paradigma dell'interesse, Padova, 2016, 678