Giudizio di riesame: il sindacato sull'urgenza di provvedere del giudice incompetente

Il tribunale del riesame, qualora rilevi l'incompetenza territoriale del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, anche se non dichiarata da quest'ultimo, deve verificare la sussistenza del requisito dell'urgenza che legittima il giudice incompetente ad adottare le misure cautelari. In ogni caso, nel giudizio di riesame avverso l'ordinanza confermativa emessa ai sensi dell'art. 27 c.p.p. dal Gip indicato come competente, è precluso al tribunale del riesame successivamente adito il sindacato sulle ragioni di urgenza ritenute con l'ordinanza emessa dal giudice dichiaratosi incompetente, non autonomamente impugnata

A seguito del provvedimento del tribunale del riesame di Brescia, che aveva escluso la propria competenza per il reato di associazione a delinquere non ravvisando ipotesi di connessione tra il suddetto delitto e i reati fine, stante il coagularsi dell'accordo associativo in luogo diverso da quello in cui si erano concentrati questi ultimi, il Gip del tribunale di Bologna, indicato come giudice competente a provvedere dal tribunale del riesame, disponeva la misura della custodia cautelare in carcere ai sensi dell'art. 27 c.p.p. nei confronti degli imputati. Il tribunale di Bologna, in sede di riesame cautelare, confermava la ordinanza de libertate pronunciata dal Gip, valutando il provvedimento impugnato sia sotto il profilo dei gravi indizi di colpevolezza, sia in punto di esigenze cautelari, integrando l'apparato motivazionale con considerazioni aggiuntive su entrambi i presupposti cautelari. Avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di Brescia gli imputati proponevano ricorso per cassazione deducendo, tra l'altro, la nullità dell'ordinanza emessa – che ridondava nell'invalidità derivata dell'ordinanza cautelare del giudice di Bologna – avendo il giudice del riesame rilevato ex officio l'incompetenza territoriale in relazione al solo reato associativo, provvedendo a disporre la trasmissione del procedimento ai sensi dell'art. 27 c.p.p., pur trattandosi di ipotesi residuale ed eccezionale, condizionata alla concreta necessità di fare permanere l'efficacia di una misura cautelare, evitando la decadenza della stessa.

Il quesito in esame può essere articolato nei seguenti termini: qualora rilevi l'incompetenza territoriale del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare il tribunale del riesame, che provvede a disporre ai sensi dell'art 27 c.p.p. la trasmissione degli atti al giudice territorialmente competente, deve verificare la sussistenza del requisito dell'urgenza che legittima l'adozione delle misure cautelari?

Con la sentenza in commento, si riapre il dibattito, latente nella giurisprudenza della Corte, intorno all'estensione del sindacato del tribunale, in sede di riesame che rilevi l'incompetenza territoriale del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, ossia se, all'atto della dichiarazione di incompetenza debba deve verificare la sussistenza del requisito dell'urgenza che legittima il giudice incompetente ad adottare misure cautelari.

La Sez. II della Corte, nel caso esaminato, ha fornito una risposta positiva al quesito affermando che il tribunale del riesame, quando dichiari la propria incompetenza, ha il dovere di verificare la sussistenza del requisito dell'urgenza legittimante l'adozione delle misure cautelari. Il sindacato sull'urgenza trova fondamento nel combinato disposto degli artt. 22 e 291, comma 2, c.p.p. Tale ultima norma, nel richiamare testualmente le disposizioni applicative dell'art. 27 c.p.p., dispone che quando il giudice riconosce la propria incompetenza per qualsiasi causa, quando ne ricorrono le condizioni e sussiste la urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art.274 c.p.p., dispone la misura richiesta con lo stesso provvedimento con il quale dichiara la propria incompetenza.

L'arresto si pone in contrasto con l'orientamento, ritenuto maggioritario, già espresso da Cass. pen., Sez. VI, 28 novembre 2014, n. 50078, Cicero (ancor prima da Cass. pen.,Sez. VI, 19 maggio 2015, n. 29315, Vitiello; Cass. pen., Sez. II, 29 dicembre 2012, n. 48734, Jelmoni), secondo cui una volta riconosciuta in sede di riesame l'incompetenza del giudice che ha adottato una misura cautelare, il Tribunale non può pronunciare l'annullamento nè la riforma del provvedimento impugnato, ma, dopo averlo confermato, deve provvedere, ai sensi dell'art. 27 c.p.p.

Tale orientamento nomofilattico richiama il principio generale del diritto processuale secondo cui i provvedimenti giurisdizionali devono essere pronunciati solo dal giudice naturale individuato in base a criteri prefissati dal diritto positivo, salvi i casi eccezionali espressamente stabiliti dalla legge in funzione di situazioni del tutto particolari.

A tale principio generale non si sottrae il giudizio in materia cautelare, nel cui ambito è circostanza indiscussa quella secondo cui la cognizione del tribunale dell'impugnazione può e deve estendere il proprio sindacato sulla competenza del giudice della cautela (in tal senso, si richiama, Sez. U, 25 ottobre 1994, n. 19, De Lorenzo; Sez. III, 7 settembre 1999, n. 2787, De Luca F e altro; Sez. I, 30 novembre 1998, n. 5968, Damia). Ne deriva che, ove il tribunale ritenga l'incompetenza, ex officio o su eccezione di parte, lo ius dicere del Tribunale si esaurisce non potendo la decisione sulle questioni di merito – ivi compresa quella sull'urgenza di provvedere - che essere devoluta e decisa dal giudice competente.

Nello stesso senso, da ultimo, Cass. pen., Sez. VI, 17 gennaio 2012 n. 6240, Riina, secondo cui il tribunale del riesame che abbia ritenuto violate le norme sulla competenza, non può pronunciare nè l'annullamento, nè la riforma del provvedimento impugnato ma deve provvedere ai sensi dell'art. 27 c.p.p. ordinando la trasmissione degli atti all'Autorità giudiziaria competente, che, a sua volta, è soggetta ai limiti temporali ed agli adempimenti fissati dalla medesima disposizione con richiamo all'art. 292 c.p.p.

Inoltre, Cass. pen., Sez. VI, 16 maggio 2005, n. 22480, Pm in proc. Francioso e altri, qualifica come abnorme il provvedimento con cui il giudice del riesame, avendo escluso la sussistenza del presupposto dell'urgenza richiesto dall'art. 291, comma 2, c.p.p., annulli la misura cautelare personale, trasmettendo gli atti al Gip territorialmente competente, proprio perché la disposizione di cui all'art. 291 c.p.p. viene ritenuta applicabile alla sola fase cautelare genetica e non a quella dell'impugnazione.

In senso contrario, secondo un orientamento della giurisprudenza di legittimità che è da ritenersi minoritario – cui mostra di aderire Cass. pen., Sez. II, sent. n. 5312/2017, in commento – in precedenza si era espressa Cass. pen., Sez. III, 14 aprile 2010 n. 17205, B. e Cass. pen., Sez. II, 18 dicembre 2009 n. 2076, Pm in proc. Nikolic e altri, secondo cui il giudice dell'impugnazione cautelare de libertate, che rilevi l'incompetenza territoriale del giudice che ha emesso il provvedimento, deve estendere il suo controllo anche alle ragioni di urgenza che legittimano l'intervento cautelare del giudice incompetente (in senso conforme, Cass. pen., Sez. V, 18 febbraio 2003, n. 12944, Ricciotti; Cass. pen., Sez. IV, 21 giugno 2005 n. 30328, Tavella; Cass. pen.,Sez. IV, 13 luglio 2006, n. 30027, Pm in proc. Atzeni).

Tale orientamento applica il principio processuale secondo cui un giudice che si dichiari incompetente possa, anche alla stregua del principio costituzionale del giudice naturale di cui all'art. 25 Cost., decidere ugualmente nel merito della controversia.

In particolare, si rileva che l'incompetenza del giudice che ha adottato la misura cautelare ben può essere dedotta con le impugnazioni de libertate e riconosciuta dal giudice del riesame o da quello di legittimità che, non possono limitarsi ad apprezzare la sola questione di competenza, ma sono tenuti a verificare, in caso di ritenuta incompetenza per qualsiasi ragione, la sussistenza del presupposto dell'urgenza.

L'incompetenza eventualmente dichiarata dal giudice dell'impugnazione renderà provvisoria l'efficacia del provvedimento cautelare, legittimamente adottato in ragione dell'urgenza, secondo il disposto dell'art. 27 c.p.p., mentre, nel caso in cui il giudice dell'impugnazione apprezzi l'insussistenza dell'urgenza, con la declaratoria di incompetenza sarà tenuto ad annullare la misura disposta con l'ordinanza genetica di annullare e disporre la liberazione del soggetto nei cui confronti essa è stata applicata.

La revisione critica dell'orientamento maggioritario operato dalla Corte con la sentenza in commento nasce dalla necessità di riconoscere al giudice del riesame – ma la questione si pone anche nell'eventuale giudizio di legittimità – il pieno sindacato sul provvedimento cautelare impugnato, ed in particolare sulle ragioni che legittimano l'urgenza, nel momento in cui, pur avendo riconosciuto l'incompetenza del giudice della cautela, l'art. 27 c.p.p. riconduce effetti temporalmente limitati al provvedimento proprio in ragione dell'urgenza.

Peraltro, si evidenzia che la tesi contraria, che restringe l'esame del giudice dell'impugnazione alla sola questione della competenza per territorio presenta un insanabile contraddittorietà, atteso che crea un'inammissibile disparità di trattamento tra i casi in cui il giudice riconosca ab origine la sua incompetenza e si astenga dalla misura e quelli in cui il giudice, non riconoscendo l'incompetenza e non valutando l'urgenza, emetta la misura.

Un ulteriore profilo di criticità dell'indirizzo maggioritario si individua nel fatto che il provvedimento di incompetenza in tema cautelare non rientra tra i provvedimenti elencati dall'art. 309, comma 9, c.p.p. (annullamento, riforma o conferma), che devono intervenire entro dieci giorni (comma 10), a pena di inefficacia sopravvenuta della misura impugnata. Tale aspetto resta sullo sfondo ed anzi nell'indirizzo emerge l'opinione che l'impugnazione, ed il provvedimento che ne consegue, restino sostanzialmente privi di effetti circa il merito e l'efficacia della misura, se non nel senso che per la stessa si attiva il meccanismo di inefficacia differita regolato dall'art. 27 Cost., così spostando nel tempo il controllo collegiale sulla misura proprio in un caso nel quale i sintomi di illegittimità sono concreti.

L'effetto paradossale descritto viene neutralizzato ove si applichi il principio di diritto espresso da Cass. pen.,Sez. II, n. 5312/2017 in commento, conseguendo al pieno sindacato il potere/dovere del tribunale del riesame, che rilevi l'incompetenza per territorio del giudice a quo e, per contro, non rilevi la sussistenza di una situazione di urgenza, di annullare la misura cautelare emessa disponendo la liberazione dell'indagato o la cessazione degli effetti coercitivi; mentre, ove rilevi l'urgenza di provvedere, il giudice del riesame deve limitarsi a confermare il provvedimento, consentendo il prodursi della efficacia differita del provvedimento prevista dall'art. 27 c.p.p.

All'estensione del sindacato sul provvedimento cautelare si associa anche il corrispondente obbligo di motivazione del giudice sulle ritenute ragioni di urgenza che giustificano il mantenimento provvisorio della cautela.

Tale principio è applicabile anche nel giudizio di legittimità. La Corte ha ritenuto, infatti, sussistente il potere di annullamento in sede di legittimità dell'ordinanza del tribunale del riesame che abbia riconosciuto l'incompetenza per territorio del giudice emittente il provvedimento cautelare e disposto la trasmissione degli atti al giudice ritenuto competente, mantenendo ferma la misura, ove nella stessa non si rilevi la necessaria specificazione dei gravi indizi di colpevolezza e l'indicazione delle esigenze cautelari connesse con l'urgenza di adottare la misura (Cass. pen., Sez. VI, 19 maggio 2015, n. 29315, Vitiello; Cass. pen.Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 23365, L.F.). L'accertata incompetenza non provoca necessariamente l'invalidità del provvedimento, ma può dar adito esclusivamente ad una sua “destabilizzazione”, anche nel giudizio di legittimità ove è necessaria la verifica della sussistenza delle condizioni fondamentali della legalità della cautela.

Ne discende che, quando il controllo in punto di gravi indizi o di esigenze cautelari ad assicurazione urgente abbia esiti negativi, il giudice deve annullare il provvedimento di riesame e quello genetico. Nel caso contrario, ferma restando la dichiarazione di incompetenza produttiva degli effetti di cui all'art. 27 c.p.p., il provvedimento impugnato non deve essere annullato.

GUGLIELMO, Sugli effetti del riconoscimento dell'incompetenza del giudice cautelare nell'ambito del giudizio di impugnazione, in Dir. Pen. e Processo, 2013, 7, 791;

NADIA LA ROCCA, Sull'interesse al riesame avverso il provvedimento d'urgenza del giudice incompetente, in Giur. It., 2008, 12;

TERRANOVA, Incompetenza del giudice che abbia provveduto in materia cautelare e sua deducibilità in sede di impugnazione, in Giur. it. 1996, 352.