La violazione del principio Ue di proporzionalità legittima l'operatore comunitario a esercitare in Italia l'attività di raccolta delle scommesse

Non integra il reato di cui all'art. 4 della l. 401 del 1989 la raccolta di scommesse in assenza di licenza di pubblica sicurezza da parte di soggetto che operi in Italia per conto di operatore straniero (nella specie la Stanley International Betting Ltd) cui la licenza sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della C.G.Ue, agli artt. 49 e 56 del T.F.Ue, del regime concessorio interno ed, in particolare, della prescrizione, prevista dal bando, che attribuisce alla AMMS il diritto potestativo di chiedere ed ottenere, alla cessazione della concessione, la cessione non onerosa, ovvero la devoluzione della rete infrastrutturale di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione. La verifica della effettiva eccedenza o meno di tale restrizione, poiché dipende dalle variabili circostanze del caso concreto, è questione di fatto che spetta al giudice di merito accertare.

Il 27 agosto 2013 personale della G.d.F. di Frosinone aveva proceduto al sequestro probatorio di alcune attrezzature informatiche per la ricezione e la trasmissione di scommesse sportive e su altri eventi nei confronti di T.D., prestatrice di servizio in Italia della Stanleybet Malta Ltd. Ipotizzando la sussistenza del reato di cui all'art. 4, commi 1 e 4-bis, legge 401 del 1989, in relazione agli artt. 37, legge 388 del 2000 e art. 88, Tulps, il P.M. aveva convalidato il sequestro, confermato dal Tribunale del riesame di Frosinone successivamente adito dalla T.D.

La terza Sezione penale della suprema Corte, che con ordinanza n. 15181 del 3 aprile 2014 aveva sollevato questione pregiudiziale dinanzi alla C.G.Ue ai sensi dell'art. 267, ultimo comma, T.F.Ue, con sentenza Cass. pen. n. 43955 del 18 ottobre 2016 ha affermato il principio di diritto sopra indicato, annullando l'ordinanza impugnata, con rinvio al tribunale del riesame affinché proceda nell'esercizio dei poteri riconosciutigli per legge nella fase dell'impugnazione cautelare, e dunque potendo sempre utilizzare e valutare, oltre che la documentazione e gli accertamenti tecnici sul punto già in atti, anche ulteriori elaborati tecnici sempre producibili dalle parti, a nuovo esame sulla base di quanto sin qui esposto con ampia facoltà di valorizzare, oltre ai parametri sopra indicati a titolo esemplificativo (di cui oltre si dirà – n.d.r.), ogni altro parametro ritenuto necessario e funzionale ad esprimere una valutazione in ordine alla proporzionalità o meno della misura in oggetto al fine di farne discendere la valutazione sulla concreta natura discriminatoria nei confronti dell'operatore straniero.

La questione riguarda l'incidenza sul diritto interno di quello dell'Unione europea e il possibile conflitto tra norme che disciplinano in modo diverso le medesime condotte, sanzionate dal diritto interno ma ritenute legittime in base a quelle dell'Unione (nel caso di specie ai sensi degli artt. 49 e 56 del T.F.Ue).

Il “terreno di scontro”, nello specifico, è costituito dall'art. 4, comma 4-bis, legge 401 del 1989 che, inserito dall'art. 37, comma 5, legge 388 del 2000, sanziona penalmente la condotta di chi svolge in Italia attività organizzata di accettazione o raccolta anche per via telefonica o telematica di scommesse di qualsiasi genere in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'art. 88 Tulps, il quale, così come modificato dall'art. 37, comma 4, legge 388 del 2000, prevede che la licenza per l'esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione.

L'evoluzione storica e normativa del sistema di concessione per le scommesse su manifestazioni sportive è ottimamente ricostruito dall'ordinanza n. 15181/2014 (alla cui lettura si rimanda); qui conta evidenziare che requisito imprescindibile per lo svolgimento, in Italia, dell'attività organizzata di raccolta di scommesse è il possesso della concessione rilasciata dall'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato. Si tratta, perciò, di attività soggetta a regime concessorio che in quanto tale pone un vincolo alla libertà di impresa.

Gli artt. 49 e segg., e 56 e segg. del T.F.Ue disciplinano la libertà di stabilimento e di servizi all'interno dell'Unione.

Prima di procedere oltre è opportuno ricordare che le norme dell'Unione dotate del requisito della chiarezza e precisione, suscettibili di applicazione immediata, sono direttamente efficaci nell'ordinamento dei singoli Stati. Non solo dunque i regolamenti, le decisioni e le direttive c.d. self-executing ma qualsiasi norma dotata dei requisiti sopra indicati, anche le norme del trattato (ad esclusione dei pareri e delle raccomandazioni), arricchisce immediatamente il patrimonio giuridico di qualsiasi cittadino, persona fisica o giuridica, dell'Unione (con il limite, per le direttive self-executing, della loro invocabilità solo nei confronti dello Stato inadempiente, c.d. effetto diretto verticale, con esclusione dell'effetto orizzontale nei rapporti con gli altri soggetti privati) con conseguente dovere di tutela da parte del giudice nazionale.

Risale ad oltre cinquant'anni fa l'affermazione del principio che la Comunità Economica Europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale a favore del quale gli stati membri hanno rinunciato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i loro cittadini. Il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emanate dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi. Tali diritti sorgono non soltanto allorché il Trattato espressamente li menziona, ma anche quale contropartita di precisi obblighi che il Trattato impone ai singoli, agli Stati membri ed alle Istituzioni comunitarie (Corte di giustizia, sentenza 5 febbraio 1963, Causa 26-62, NV Algemene Transport - en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contro Amministrazione olandese delle imposte).

Proprio per questo motivo le norme dell'Unione prevalgono sempre e comunque su quelle nazionali con esse contrastanti, anche se successive (Corte di giustizia, sentenza 15 luglio 1964, Causa 6-64, Flaminio Costa contro Enel), con conseguente dovere di loro disapplicazione da parte del giudice nazionale (Corte di giustizia, sentenza 9 marzo 1978, Causa 106-77, Amministrazione delle finanze dello Stato contro SpA Simmenthal; Corte cost. sentenza 8 giugno 1984, n. 170; per una prima applicazione del principio in materia di direttiva non recepita dallo Stato, cfr. Corte di giustizia, Sentenza 5 aprile 1979, Causa 148-78, Procedimento penale a carico di Tullio Ratti. Domanda di pronuncia pregiudiziale: Pretura di Milano - Italia. Preparati pericolosi).

Orbene, il diritto di stabilimento può essere esercitato, per espressa previsione dell'art. 49, comma 2, T.F.Ue, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini purché, ovviamente, tali condizioni non siano direttamente o indirettamente discriminatorie e/o non impediscano di fatto l'esercizio stesso di tale diritto che appartenendo, come detto, al patrimonio giuridico di ciascuna persona fisica o giudica dell'Unione si traduce in situazioni giuridiche attive immediatamente tutelabili.

La C.G.Ue ha sempre affermato che la restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 e 56 T.F.Ue può essere ammessa a titolo di deroga, per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, espressamente previste dagli articoli 51 e 52 T.F.Ue, applicabili parimenti in materia di libera prestazione dei servizi in forza dell'articolo 62 T.F.Ue o, qualora il giudice del rinvio dovesse constatare che tale disposizione è applicata in modo non discriminatorio, giustificata da ragioni imperative d'interesse generale ovvero per motivi legati al contrasto della criminalità organizzata (così, da ultimo, C.G.Ue, Sez. III, 28 gennaio 2016, Laezza, Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal tribunale di Frosinone - Causa C-375/14, con richiami ad altri precedenti conformi).

Al di fuori dei casi in cui non derivino dalla irragionevolezza della previsione stessa di un regime concessorio, le lesioni alla libertà di stabilimento e di servizi possono annidarsi, per esempio, nelle condizioni previste per poter svolgere tale tipo di attività.

Nel caso in esame la Stanleybet Malta Ltd., società autorizzata nello Stato in cui ha sede legale ad esercitare attività di raccolta di scommesse su eventi sportivi e di altra natura, non ha partecipato al(l'ennesimo bando) di gara da ultimo indetta dall'AAMMS in attuazione del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44, emanato per “rimediare” ai “guasti” provocati dai precedenti bandi dichiarati dalla C.G.Ue lesivi dei principi di libertà di stabilimento e di servizio, nonché di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità (cfr. sul punto, le celeberrime sentenze C.G.Ue 6 marzo 2007, in cause riunite C 338/04 e altre, Placanica e altri e C.G.Ue 16 febbraio 2012 in cause riunite C - 72/10 e C - 77/10, Costa e Cifone).

Il disciplinare tecnico dell'ultimo bando prevedeva, tra l'altro: a) la possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitavano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale ovvero operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell'ordinamento di tale Stato e che siano altresì in possesso dei requisiti di onorabilità, affidabilità ed economico-patrimoniale individuati dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato; b) l'attribuzione di concessioni, con scadenza al 30 luglio 2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi presso agenzie, fino a un numero massimo di 2.000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse; c) la sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 16 febbraio 2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici. Si era altresì previsto, all'art. 10, comma 9-nonies, d.l. 16 del 2012 che i concessionari per la raccolta delle scommesse in scadenza alla data del 30 giugno 2012 (ovvero gli aggiudicatari delle concessioni Coni del 1999) potessero proseguire la loro attività di raccolta fino alla data di sottoscrizione delle concessioni accessive alle nuove concessioni aggiudicande.

Questi, in particolare, i profili ritenuti discriminatori dalla Stanleybet:

1) l'avvenuta indizione di nuova gara senza la preventiva revoca di tutte le illegittime concessioni acquisite in virtù delle precedenti procedure, revoca, invece, obbligata posto che non era più possibile, come avvenuto con il decreto Bersani ritenuto poi illegittimo, optare in alternativa per la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni, essendo il mercato ormai saturato dalla presenza di più di 14.000 concessioni illegittime;

2) la violazione del principio della parità di trattamento essendo stati gli aspiranti concessionari che intendano accedere per la prima volta al sistema italiano posti in condizioni svantaggiate rispetto ai concessionari già operanti per effetto di concessione Coni e di concessione Bersani, stante la più breve durata del rapporto, la possibilità di raccolta delle scommesse solo, a differenza del passato, presso negozi aventi come attività esclusiva la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblico, il divieto di cessione della titolarità della concessione, la previsione della cessione a titolo gratuito all'Amministrazione dei Monopoli o ad altro concessionario individuato dell'uso di tutti i beni materiali e immateriali di proprietà;

3) la previsione, nello schema di convenzione (art. 25), delle situazioni determinanti la revoca, la sospensione e la decadenza della concessione per effetto delle quali Stanley, proprio in ragione del contenzioso anche penale che l'ha coinvolta, sarebbe esposta al rischio della decadenza e revoca delle concessioni eventualmente conseguite con vanificazione dell'effetto di utilità della sua partecipazione alla selezione, sicché, in definitiva, se Stanley avesse partecipato alla nuova gara, si sarebbe trovata di fronte all'alternativa tra rinunciare ad esercitare e/o interrompere in Italia l'attività di impresa transfrontaliera attraverso la propria rete di C.t.d. oppure non rinunciarvi, esponendosi però con quasi certezza alla decadenza dalle concessioni eventualmente conseguite;

4) la intervenuta proroga delle concessioni Coni senza soluzione di continuità non motivata da alcuna esigenza imperativa di interesse generale ed avente soprattutto la finalità di salvaguardare gli investimenti e le posizioni acquisite dai relativi concessionari.

Dunque, Stanley non ha partecipato alla nuova gara non già per effetto di una soggettiva valutazione imprenditoriale ma perché la partecipazione non sarebbe stata di per sé utile in quanto inidonea a sanare le pregresse discriminazioni e foriera di nuovi illegittimi aggravi.

La Corte di cassazione ha condiviso solo in parte le perplessità della Stanleybet sottoponendo pregiudizialmente alla C.G.Ue, ai sensi dell'art. 267, ultimo comma., T.F.Ue, i seguenti quesiti: a) se l'art. 49 e ss. e art. 56 e ss. del T.F.Ue, come anche letti dalla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 16 febbraio 2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che venga bandita gara riguardante concessioni di durata inferiore a quelle in passato rilasciate, laddove detta gara sia stata indetta all'affermato fine di rimediare alle conseguenze derivanti dall'illegittimità dell'esclusione di un certo numero di operatori dalle gare precedenti; b) se l'art. 49 e ss. e art. 56 e ss. del T.F.Ue come anche letti dalla suddetta sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che l'esigenza di allineamento temporale delle scadenze delle concessioni costituisca giustificazione adeguata di una durata delle concessioni poste in gara ridotta rispetto a quella dei rapporti concessori in passato attribuiti;

c) se l'art. 49 e ss. e art. 56 e ss. del T.F.Ue come anche letti dalla suddetta sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, vadano interpretati nel senso che essi ostano ad una previsione di obbligo di cessione a titolo non oneroso dell'uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco in caso di cessazione dell'attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca.

Con ordinanza del 7 aprile 2016, la Corte di giustizia, ribadendo i principi stabiliti nella citata sentenza Laezza del 28 gennaio 2016, ha affermato che:

1) gli articoli 49 e 56 T.F.Ue nonché i principi di parità di trattamento e di effettività devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale in materia di giochi d'azzardo, come quella controversa nei procedimenti principali, che preveda l'indizione di una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni.

2) Gli articoli 49 e 56 T.F.Ue devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale restrittiva, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

La C.G.Ue non ha ritenuto necessaria la revoca delle precedenti concessioni e ciò ha indotto la suprema Corte a ritenere non manifestamente incompatibile con i principi comunitari la proroga delle precedenti concessioni fino alla data di sottoscrizione delle convenzioni accessive a quelle nuove.

La Corte di cassazione ha altresì escluso la natura discriminatoria della disciplina delle cause di revoca, sospensione e decadenza delle concessioni ed il contrasto con i principi di parità di trattamento e di libera concorrenza della previsione della esclusiva dell'attività di raccolta in capo ai nuovi concessionari e del divieto di cessione della titolarità delle nuove concessioni e della più breve durata delle concessioni stesse.

Resta la lamentata non compatibilità con gli artt. 49 e 56 T.F.Ue della previsione in virtù della quale si è imposta forzosamente al concessionario la cessione dei beni, essendo tale disposizione suscettibile di fungere da deterrente alla partecipazione alle gare in termini tali da rappresentare una restrizione al diritto di stabilimento e/o di libera prestazione di servizi se eccede quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Rimandando, per ogni ulteriore approfondimento sul punto, alla lettura della sentenza Laezza e di quella in commento, e dato atto che l'abrogazione della previsione “incriminata” (ad opera dell'art. 1, comma 948 delle legge 208 del 2015) pone solo problemi di natura intertemporale, resta comunque il fatto che l'accertamento della violazione del principio di proporzionalità in concreto costituisce sicuramente il passaggio più delicato e problematico di tutta la vicenda che onera il giudice di merito di un compito assai arduo per la cui soluzione la Corte di cassazione ha fornito, quali termini di confronto, i seguenti elementi di giudizio: 1) il valore venale dei beni materiali ed immateriali da impiegare e oggetto di possibile cessione in favore dell'AAMMS, così come definiti e indicati dagli artt. 10, comma 9-octies e 25, d.l. 16 del 2012; 2) il profitto comunque ragionevolmente ricavabile dall'attività di raccolta delle scommesse, secondo un giudizio di tipo prognostico ricavabile da criteri legati all'id quod plerumque accidit.

L'accertamento della violazione del principio di proporzionalità costituisce, come detto, il vero cuore del problema. Trovare “ricette” di pronta ed immediata applicazione non è possibile e non era certo questo il compito cui era chiamata la suprema Corte il cui sindacato non può spingersi oltre la ragionevolezza della soluzione adottata o adottabile; né agevola il compito la “sibillina” (sul punto) sentenza Laezza della C.G.Ue.

La soluzione dell'accertamento caso per caso risponde all'esigenza di completezza informativa del caso concreto sulla quale si era soffermato anche l'Avvocato generale nelle conclusioni rassegnate a margine della causa Laezza ma apre il varco a inevitabili valutazioni particolarmente penetranti che incidono sulla latitudine applicativa della norma penale, con possibile conseguente vulnus del principio di legalità, sotto il profilo della violazione del principio di tassatività e determinatezza della fattispecie. Ciò perché forte è il rischio che nella valutazione del caso concreto si confonda il piano della proporzionalità con quello della convenienza economica alla partecipazione ad un contesto che prevede, come possibile esito, la cessione gratuita dell'azienda.

Ulteriore motivo di riflessione deriva dalla natura sommaria e provvisoria della cognizione cautelare reale nella quale il criterio di giudizio non può che essere legato alla evidenza della violazione del principio di proporzionalità, con esclusione, quindi, dei casi in cui tale evidenza non sussiste. In tali casi l'accertamento definitivo rimane "sospeso" fino alla verifica dibattimentale con conseguente paralisi dell'attività economica ad una data paradossalmente giá successiva alla scadenza delle nuove concessioni (2016).

La violazione del principio di proporzionalità restituisce al singolo operatore la pienezza del diritto all'esercizio dell'attività, diritto la cui inesistenza, dunque, deve essere accertata dal giudice penale aldilà di ogni ragionevole dubbio, anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo, con esclusione della responsabilità in tutti i casi in cui la violazione del principio di proporzionalità non solo non appaia oggettivamente evidente ma non lo sia nemmeno nella prospettiva soggettiva dell'agente che, senza sua colpa, ritenga ragionevolmente di esercitare un proprio diritto.