Riflessi penali della surrogazione di maternità effettuata all'estero

La permanenza del divieto penale di pratiche di surrogazione di maternità ha spinto molte coppie a cercare di aggirare la legge italiana recandosi in quei Paesi dove tale pratica è invece consentita, per poi chiedere la trascrizione nei registri dello Stato Civile italiano dell'atto di nascita formatosi all'estero, secondo la legge della Stato ove è avvenuta la procreazione, in cui i soggetti committenti risultano gli unici genitori. Di seguito si analizzano i riflessi penali di siffatte condotte, anche alla luce della giurisprudenza di legittimità ancora oscillante.

Fonte: ilFamiliarista.it

La surrogazione di maternità (anche definita in gergo “utero in affitto”) è una pratica procreativa in virtù della quale due persone unite da un legame affettivo ed impossibilitate ad avere figli si rivolgono ad una donna estranea alla coppia, affinché essa si presti a portare avanti una gestazione per loro conto, consentendo dopo il parto che i committenti diventino dal punto di vista legale i genitori del nascituro. Si è soliti distinguere tra la surrogazione cosiddetta parziale, ove la madre surrogata concorre alla determinazione genetica del figlio, dal diverso caso della surrogazione c.d. totale in cui può accadere che la madre surrogata conduca la gravidanza a seguito dell'impianto di un ovulo già fecondato, formato dall'unione di cellule riproduttive appartenenti alla coppia c.d. committente, ovvero a terzi donatori.

Tutto ciò può avvenire per liberalità, oppure in cambio di denaro o altra utilità per la madre surrogata; è evidente però che la prima ipotesi nella realtà sia del tutto residuale.

La pratica in questione è espressamente vietata in Italia dall'art. 12, comma 6, legge 19 febbraio 2004 n. 40, che prevede la sanzione penale della reclusione da tre mesi a due anni e la multa da € 600.000,00 ad 1.000.000 di euro nei confronti di «chiunque, in qualsiasi forma, realizza organizza o pubblicizza[ …] la surrogazione di maternità». Tale previsione è rimasta ferma anche a seguito della declaratoria di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, sancita dalla sentenza Corte cost. n. 162/2014.

A fronte della presenza di un siffatto divieto penale si assiste al fenomeno sempre più numeroso del c.d. turismo procreativo, ossia coppie italiane che per valersi della surrogazione di maternità si sono recati in alcuni Stati esteri che, seppure a certe condizioni, riconoscono tale pratica come lecita, e dove poi è possibile registrare un atto di nascita in cui i soggetti committenti risultano, in base alla lex loci, gli unici genitori del bambino nato.

Il passaggio successivo di siffatti progetti di genitorialità alternativi all'adozione riguarda la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero nei registri dello stato civile in Italia. La normativa italiana sulla trascrizione degli atti di nascita formati all'estero risulta dal combinato disposto degli artt. 15, 17 e 18 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (c.d. ordinamento dello stato civile) con l'art. 65, l. 31 maggio 1995, n. 218 (che ha riformato il di diritto internazionale privato).

In particolare, è previsto che le dichiarazioni di nascita debbano «farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa», con immediato inoltro all'autorità diplomatica o consolare competente (art. 15), la quale trasmette gli atti all'ufficiale dello stato civile del comune italiano pertinente (art. 17). Quest'ultimo provvederà alla relativa trascrizione, a meno che ravvisi la contrarietà dagli atti all'ordine pubblico (art. 18): limite espressamente ribadito dall'art. 65 l. n. 218/1995 in relazione all'idoneità dei «provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all'esistenza di rapporti di famiglia» a produrre effetti in Italia.

I casi giudiziari affrontati dai giudici di merito e solo di recente dalla Corte di cassazione presentano numerosi elementi in comune, ragione per la quale i fatti possono essere indistintamente riassunti nei seguenti termini: una coppia di coniugi italiani si reca in un Paese estero, molto spesso in Ucraina, per ivi procedere a fecondazione eterologa (con ovodonazione da parte di una terza donna) e successiva gravidanza con la cosiddetta maternità surrogata, perché in quel Paese tale pratica non risulta vietata a certe condizioni (che il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente), a differenza, come sopra accennato, di quanto è invece stabilito dalla legge italiana. A seguito della nascita del minore grazie alla suddetta procedura, la madre naturale, cittadina del Paese estero, rilascia, in base alla lex loci, una dichiarazione con la quale acconsente che i due coniugi italiani siano registrati come genitori per poi procedere ad iscrivere in quei termini la nascita del bambino presso il locale ufficio dello Stato civile. Il certificato di nascita rilasciato successivamente ai coniugi italiani indica, alla stregua della normativa vigente nel Paese estero, come genitori la coppia di italiani, senza alcuna indicazione circa l'utilizzo della pratica di surrogazione di maternità.

Successivamente i coniugi si presentano presso l'ambasciata o il consolato italiano producendo il certificato di nascita del figlio, quello dal quale essi risultano i genitori del minore registrato presso l'ufficio dello stato civile del luogo di nascita, e ciò al fine dell'inoltro del predetto certificato all'ufficiale dello stato civile in Italia per la successiva trascrizione nei relativi registri del Comune di residenza di uno o di entrambi i genitori, ai sensi degli art. 15 e 17 d.P.R. 396/2000. In quel contesto le coppie richiedenti la trascrizione tacciono circa l'utilizzo delle pratiche di surrogazione di maternità; il funzionario diplomatico, quando ritiene esserci dei dubbi sulla reale genitorialità dei richiedenti, è solito porre delle domande circa l'eventuale surrogazione di maternità, a fronte delle quali i genitori c.d. sociali di regola omettono di rispondere o rispondono in maniera non veritiera.

Per questi fatti la coppia italiana viene imputata in concorso di tutti o solo di alcuni dei seguenti reati: delitto di cui al citato art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, di quello previsto dall'art. 567, comma 2, c.p. (alterazione di stato); nonché di quelli di cui agli artt. 495, comma 2, c.p. (false dichiarazioni a P.U. sullo stato proprio o altrui) ovvero art. 48, 476 c.p. (induzione in errore del P.U. per commettere un falso materiale).

Le condotte contestate sono perciò quelle avvenute all'estero, ossia l'essersi avvalsi della procedura di surrogazione di maternità, nonché quella successiva consistita nell'essersi recati presso l'ambasciata o il consolato italiano muniti del certificato di nascita del minore, che li vede entrambi genitori in base alla legge straniera che consente quella pratica, al fine di chiedere l'inoltro all'ufficiale dello Stato civile italiano per la trascrizione nei registri del comune di residenza. Da qui la rilevanza dell'art. 9 c.p. che detta la disciplina dei delitti comuni del cittadino italiano compiuti all'estero.

Va però evidenziato che in alcuni casi il P.M. procedente ha ritenuto che tali condotte potessero essere inquadrate nella disciplina di cui all'art. 6, comma 2, c.p. in quanto i reati erano stati programmati e concordati in Italia, e quindi in parte commessi nel territorio italiano. Sotto altro profilo è stato inoltre osservato, con riguardo in particolare all'art. 567, comma 2, c.p. che la sua consumazione avverrebbe comunque in Italia, al momento della trascrizione dell'atto di nascita nel registro dello Stato civile del comune di residenza, rimanendo invece irrilevante la conformità dell'atto di nascita formato all'estero con la lex loci, qualora risulti pacificamente la non corrispondenza di quell'atto alla realtà naturale della procreazione.

Per comprendere appieno il contorno ordinamentale anche sovranazionale che può incidere sulla rilevanza penale di determinate condotte, va evidenziato che, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione civile, un certificato di nascita, seppure rilasciato all'estero secondo la legge dello Stato di nascita del minore, ma riportante un'attestazione sullo status del minore oggettivamente non rispondente al vero non potrebbe mai essere trascritto dall'ufficiale dello Stato civile italiano per l'ipotesi di nascita tramite il c.d. utero in affitto, e ciò per la contrarietà all'ordine pubblico interno derivante dal divieto penale, tuttora vigente, di tale pratica ai sensi dell'art. 12, comma 6, l. n.40/2004 (si veda Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001, P.D. ed altro c/o M.R.). Parte invece della giurisprudenza di merito, malgrado il precedente della Suprema Corte, continua ad affermare che la mera difformità della legge straniera da quella italiana in materia di procreazione medicalmente assistita non sia causa di violazione di ordine pubblico (di recente App. Milano, 28 ottobre 2016, n. 3990).

Sul tema si è anche pronunciata la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo con due sentenze “gemelle” del 26 giugno 2014 nei confronti della Francia, sui ricorsi n. 65192/2011 (Menneson c/o Francia) e n. 65941/2011 (Labassee c/o Francia) in casi riguardanti il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile francese degli atti di nascita formatisi all'estero a seguito di procreazione con maternità surrogata. La Corte EDU ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della liceità della maternità surrogata, viste le implicazioni di ordine etico della materia.

Tuttavia la Corte ha rinvenuto una violazione dell'art. 8 CEDU con riguardo alla posizione dei minori stessi, in quanto «…gli effetti del mancato riconoscimento nel diritto francese del legame di filiazione tra i minori così concepiti e i genitori intenzionali non si limitano alla situazione di questi ultimi, che sono gli unici ad avere scelto le modalità di procreazione contestate loro dalle autorità francesi: tali effetti riguardano anche la situazione dei minori stessi, il cui diritto al rispetto della vita privata, che implica che ciascuno possa stabilire in sostanza la propria identità, ivi compresa la sua filiazione, risulta significativamente compromesso. Si pone dunque una questione grave di compatibilità di tale situazione con l'interesse superiore dei minori, il cui rispetto deve guidare ogni decisione che li riguarda. Questa analisi assume un'importanza particolare quando, come nel caso di specie, uno dei genitori intenzionali è anche genitore del minore».

Di recente di massimo rilievo sul tema vi è stata la sentenza della Corte Edu, Grand Chamber, 24 gennaio 2017, n. 25358 (si veda A. Fasano e G. Pizzolante, La Corte di Strasburgo ritorna sull'allontanamento del minore e la maternità surrogata, in IlFamiliarista.it) che ha ribaltato la decisione nel caso Paradiso e Campanelli contro Italia, affermando che la decisione delle autorità italiane di allontanare il minore nato all'estero ricorrendo alla maternità surrogata non violava l'art. 8 CEDU, in considerazione della mancanza di legame biologico tra il bambino e gli aspiranti genitori, la breve durata delle relazioni (solo nei primi mesi di vita del bambino) e l'incertezza giuridica dei legami. La Grande Camera ha affermato inoltre che nella misura in cui il comportamento dei ricorrenti ha violato la legge sull'adozione ed il divieto previsto dall'ordinamento italiano circa la surrogazione di maternità, i provvedimenti adottati nei confronti del minore hanno perseguito l'obiettivo di «prevenire l'illegalità» e di proteggere «diritti e libertà altrui».

Per ultimo si segnala l'ordinanza della Corte d'Appello di Trento, 23 febbraio 2017, che non considerando vincolante la suddetta sentenza della Corte EduU per la diversità del caso di specie da essa affrontato, ha riconosciuto efficacia nell'ordinamento giuridico italiano ad un provvedimento giudiziario estero che riconosceva la cogenitorialità ad una coppia di uomini, di cui uno solo era genitore biologico, affermando che il divieto interno per la pratica della maternità surrogata non comporti ex se la contrarietà all'ordine pubblico internazionale, come invece ritenuto dall'ufficiale dello stato civile italiano.

- La prima decisione su un caso di maternità surrogata in Ucraina è stata pronunciata dalla sentenza Cass., sez. VI, 11 novembre 2015, n. 8060 (dep. 26 febbraio 2016), P.M. in proc. L. e altro, con la quale la Suprema Corte ha rigettato il ricorso proposto dal Procuratore generale avverso una sentenza di assoluzione emessa nei confronti di due coniugi italiani imputati ex art. 567, comma 2, c.p., i quali, dopo essersi presentati come genitori biologici di un minore nato mediante maternità surrogata all'estero, a seguito di appositi avvertimenti da parte dell'autorità consolare circa le eventuali conseguenze penali, avevano in un secondo momento convertito la propria richiesta di trascrizione dell'atto di nascita in un'istanza diversa, preordinata a far figurare come genitore del minore il solo marito, l'unico provvisto effettivamente di un legame genetico con il nato. A fronte di ciò, l'ufficiale di stato civile, pur reso edotto di tali circostanze, aveva autonomamente proceduto a trascrivere l'atto che qualificava il neonato come figlio di entrambi i coniugi.

La sentenza di cui sopra ha in primo luogo esaminato la struttura e il bene giuridico tutelato dal reato previsto dall'art. 567, comma 2, c.p., il quale «si concreta in un falso ideologico funzionale ad una alterazione dello status di filiazione ascrivibile al neonato. Alterazione che viene a realizzarsi in esito ad una registrazione anagrafica resa, grazie al falso, in termini distonici rispetto al naturale rapporto di procreazione….», affermando di conseguenza che «per dare luogo alla alterazione di stato, dunque, occorre che la condotta di falso si muova all'interno della formazione dell'atto di nascita, concretandosi il reato con la registrazione dell'atto stesso. La registrazione anagrafica costituisce dunque lo spartiacque essenziale tra le possibili valutazioni interpretative inerenti la medesima condotta di falso….», mentre, ad avviso della Corte si poteva ritenere «…l'irrilevanza della coerenza dell'atto di nascita formato in Ucraina alla disposizioni normative vigenti nel detto Stato, laddove, come è pacifico nella specie, quanto emerge dalla relativa iscrizione anagrafica non coincida con la verità in fatto della procreazione».

Il passaggio che più rileva in termini giuridici è quello in cui la Cassazione ha affermato che: «la valutazione legata al giudizio sulla responsabilità penale, prende le mosse dall'idea in forza alla quale lo stato di filiazione nell'ordinamento italiano presuppone a monte la coincidenza tra discendenza naturale ed emergenza documentale sottesa alla formazione dell'atto di nascita sì che, ogni qual volta quest'ultima risulti sfalsata in fatto da effetti distonici anche legittimi in forza di quanto previsto dall'ordinamento straniero, resta ferma la violazione del precetto penale che mira, come si è detto, a tutelare non solo le situazioni giuridiche consequenziali alla iscrizione anagrafica ma anche quelle in fatto legate alla verità naturale della procreazione».

In sostanza secondo la sentenza n. 8060/2016, era corretto ipotizzare in astratto l'integrazione del delitto di cui all'art. 567, commma 2, c.p. da parte dei coniugi italiani i quali, in un primo momento, avevano chiesto al funzionario consolare di trasmettere all'ufficiale dello stato civile italiano per la trascrizione il certificato di nascita formatosi in Ucraina, da cui essi risultavano entrambi i genitori naturali del minore. Tuttavia nel caso di specie, essi dovevano essere assolti, perché, in un secondo momento, dopo gli ammonimenti dal pubblico ufficiale, avevano dichiarato al predetto funzionario il vero, facendo così emergere che il legame biologico era solo con il padre. Era perciò venuta meno la capacità ingannatoria dell'atto di nascita formatosi all'estero nei confronti dell'ufficiale dello stato civile nazionale, che aveva comunque ritenuto di trascrivere l'atto di nascita falso in forza di una sua personale valutazione del dato normativo di riferimento, ragion per cui era corretta l'assoluzione perché il fatto non costituiva reato.

- La successiva sentenza sez. V, 10 marzo 2016, n. 13525, P.M. in proc. E. e altro, ha invece respinto il ricorso del P.M. avverso l'assoluzione di una coppia italiana recatasi in Ucraina per avvalersi della procedura della maternità surrogata, e poi imputata dei delitti di cui agli artt. 12, comma 6, l. 40/2004, 567, comma 2, 495, comma 2, 48 e 476 c.p. partendo da presupposti giuridici del tutto diversi da quelli sopra evidenziati (si veda G. Marra, Nessun reato di alterazione di stato se la maternità surrogata è avvenuta all'estero, in IlFamiliarista.it).

In particolare: con riguardo al delitto di cui all'art. 12 l. n. 40/2004, la Suprema Corte ha escluso la punibilità dei coniugi italiani ravvisando un errore inevitabile sulla legge penale, in particolare sull'art. 9 c.p., in quanto la coppia avrebbe agito all'estero nella convinzione che, per la loro punibilità per il delitto di cui all'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, sarebbe stata necessaria la previsione come reato della surrogazione di maternità anche nel locus commissi delicti, ossia in Ucraina (il requisito della c.d. doppia incriminabilità). Detta convinzione costituirebbe, nel caso in esame, un tipico esempio di errore inevitabile sul precetto secondo la nota sentenza Corte cost. n. 364/1988, in quanto il cittadino non è in grado di comprendere il significato della disposizione penale a causa di incertezze di interpretazione giurisprudenziale. Va evidenziato che nella fattispecie la Cassazione ha applicato la scusante dell'inevitabilità dell'ignoranza ad un errore su una disposizione penale non incriminatrice (l'art. 9 c.p.) che disciplina, in generale, la punibilità di un reato comune commesso all'estero dal cittadino, e non invece sulla qualificazione come illecito penale di una determinata condotta. La decisione sul punto lascia perplessi, in quanto la Corte di legittimità avrebbe fatto meglio a prendere posizione sull'applicabilità dell'art. 9 c.p. nel caso in cui manchi la doppia incriminabilità del fatto ritenuto illecito in Italia, piuttosto che fornire una decisione che crea il pericolo di una vera e propria intepretatio abrogans degli artt. 9 e 10 c.p., dato che i contrasti giurisprudenziali sono pressochè inevitabili.

Quanto all'imputazione per il delitto di alterazione di stato, la Corte ha ritenuto che il comportamento dei coniugi italiani sopra descritto non poteva essere considerato «una falsa dichiarazione», in quanto le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (e tale era il minore interessato, in quanto figlio di padre italiano: art. 1, comma 1, lett. a) l. 91/1992) nati all'estero sono rese all'autorità consolare (comma 1) e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa.

Per questi motivi, il Collegio pur osservando quanto al delitto di alterazione di stato di cui all'art. 567, comma 2, c.p., che, ai fini della configurabilità di tale fattispecie, è necessaria un'attività di alterazione di stato che si caratterizzi per l'idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza in conseguenza dell'indicazione di un genitore diverso da quello naturale, hanno poi ritenuto che il reato del quale si discute non era configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l'atto di nascita era già formato. Ciò perché «alla stregua della incontroversa ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata, non è dato cogliere alcuna alterazione dello stato civile del minore nell'atto di nascita del quale si discute, che, al contrario, risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente è stato redatto».

La Corte ha poi ritenuto che nella specie non ricorreva neppure il reato di cui agli artt. 48 e 476 c.p., giacchè l'ufficiale di stato civile italiano non aveva formato alcun atto falso, ma si era limitato a procedere alla trascrizione dell'atto di nascita, riguardante un cittadino italiano, formato all'estero in osservanza della lex loci. Al pari non risultava integrato neppure l'art. 495 c.p. che presuppone una falsa dichiarazione al pubblico ufficiale, ad avviso della Corte in realtà mai intervenuta, dato che i coniugi si erano limitati a non rispondere alla domanda circa l'essersi avvalsi della procedura della maternità surrogata.

- Su questa linea interpretativa si muove anche la sentenza sez.VI, 11 ottobre 2016, n. 48696, P.M. in proc. M. e altro, che analogamente ai due precedenti sopra citati ha affrontato il caso di una coppia di italiani recatisi in Ucraina per avvalersi della procedura della maternità surrogata. I coniugi erano stati incolpati del reato di cui all'art. 567, comma 2, c.p. (eventualmente da riqualificare nell'art. 495, comma 2, n.1, c.p.), ritenendo, ad avviso del P.M., che sussistesse la giurisdizione nazionale ai sensi dell'art. 6 c.p., in quanto l'attività decettiva non si era esaurita all'estero, ma si era sviluppata e conclusa sul territorio italiano, nel momento in cui l'atto di nascita ucraino era stato spedito in Italia per la successiva trascrizione nei registri dello stato civile nazionale.

I giudici di merito avevano assolto la coppia sull'assunto che non risultava provato il dolo del delitto alterazione di stato ritenendo che gli imputati avessero agito nella convinzione che la certificazione di nascita rilasciata in Ucraina e presentata all'Ambasciata italiana per l'inoltro fosse del tutto regolare, e dunque si poteva ragionevolmente dubitare circa la consapevolezza di commettere il reato previsto dall'art. 567 c.p..

La Suprema Corte, pur condividendo le valutazioni in ordine alla mancanza di dolo, ha però ritenuto di precisare che in ogni caso difettava pure l'elemento oggettivo del reato contestato, anche tenuto conto dell'evolversi nel tempo del concetto di stato di filiazione, «non più legato ad una relazione necessariamente biologica, ma sempre più considerato quale legame giuridico». Infatti il certificato di nascita formatosi legittimamente in Ucraina secondo la lex loci non poteva per questa ragione considerarsi ideologicamente falso, e non integrava perciò «una falsa certificazione o falsa attestazione» prevista dall'art. 567, comma 2, c.p., impregiudicata ogni valutazione delle competenti autorità amministrative circa la sua trascrivibilità o meno nei registri dello stato civile nazionale.

Dall'analisi delle tre sentenze che hanno affrontato il problema della rilevanza penale della c.d. maternità surrogata compiuta all'estero, emerge l'esistenza di un inconsapevole contrasto tra la sentenza n. 4060/2016 e le successive, che hanno invece escluso in radice ogni rilevanza penale alle condotte poste in essere (più o meno uguali tra loro), dando rilievo da un lato al dubbio sull'esistenza del dolo, in ragione delle incertezze normative, e dall'altro al profilo formale della regolare formazione dell'atto di nascita all'estero secondo la lex loci . Il contrasto all'interno della Corte di Cassazione è rappresentativo anche del contrasto tuttora esistente tra i giudici di merito.

Ma al di là della punibilità in concreto delle condotte di surrogazione di maternità all'estero a seconda degli orientamenti giurisprudenziali che prevarranno, ad oggi appare evidente che la permanenza del divieto penale di cui all'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 pone un ostacolo difficilmente sormontabile alla trascrizione dell'atto di nascita nei registri dello stato civile italiano per contrarietà all'ordine pubblico, come previsto espressamente dall'art. 18 d.P.R. n. 396/2000. Del resto l'art. 269, comma 3, c.c. connette il concetto di maternità alla donna che ha partorito il bambino/a, per cui tutto ciò che mistifica tale dato naturale si pone in contrasto con principi fondamentali dell'ordinamento giuridico nazionale.

La tutela del rapporto familiare tra il nato con la maternità surrogata e la coppia committente, ben potrebbe invece trovare una giusta risposta con l'adozione del minore senza ricorrere a false dichiarazioni, soprattutto nel caso in cui sussiste il legame genetico almeno con il padre.