Ammissibilità del ricorso al procedimento ex art. 2409 c.c. da parte dell’organo di controllo delle s.r.l.

Nel contesto normativo successivo alla riforma del diritto delle società di capitali operata dal D. Lgs. n. 6 del 17/1/2003, il Legislatore ha distinto in modo netto due differenti discipline per le società per azioni (e in accomandita per azioni), da un lato, e per le società a responsabilità limitata, dall'altro.

Nell'ambito di tale riforma con la soppressione del richiamo svolto dal precedente art. 2488 c.c. (in tema di nomina obbligatoria del collegio sindacale nelle s.r.l.) all'art. 2409 c.c. afferente la denunzia al tribunale di gravi irregolarità da parte dei membri del collegio sindacale, sembra evidente la testuale eliminazione di tale potere in capo ai sindaci delle s.r.l.

In particolare, l'art. 2477 c.c. nel testo precedente a quello modificato dal d.l. 9/02/2012, n. 5, convertito dall'art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35, prevedeva che nel caso di nomina obbligatoria del collegio sindacale in una s.r.l. andavano applicate le “disposizioni in tema di società per azioni”. Questo generico rinvio, però, non consentiva in modo certo ed assoluto alcuno specifico riferimento al potere di denunzia di gravi irregolarità in capo al collegio delle s.p.a. in favore dell'organo di controllo delle s.r.l.

Dopo numerose pronunce giurisprudenziali in senso favorevole a detta restrizione di poteri in capo all'organo di controllo delle s.r.l, l'art. 2477 c.c. è stato però modificato (rispetto alla versione vigente all'epoca in cui si è formato il precitato orientamento giurisprudenziale) dal D.L. 9/02/2012, n. 5 (contenete disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito dall'art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35. Il testo così novellato prevede, al quinto comma, che “nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni”. Tale novella dovrebbe fornire maggior chiarezza in ordine al fatto che all'organo di controllo delle s.r.l. di nomina obbligatoria vadano applicate tutte le norme sul collegio sindacale previste nelle s.p.a. ove non espressamente derogate e quindi, anche, l'obbligo/potere previsto dall'ultimo comma dell'art. 2409 c.c.

La sentenza del Tribunale di Bologna del 4 febbraio 2015 concede una rilettura, alla luce della detta novella normativa, delle argomentazioni che sino ad oggi hanno consentito la formazione di un orientamento negativo rispetto all'estensione operativa dell'art. 2409 alle s.r.l. di cui sopra si è detto. Tale sentenza, infatti, ripassando (anzi, contrastando) ogni singolo passaggio argomentativo logico-giuridico del detto filone giurisprudenziale, fornisce una chiave applicativa più estensiva del detto potere che, alla luce del nuovo art. 2477 c.c., ha una sua decisa valenza giuridica.

La giurisprudenza di merito ed in particolare quella di legittimità (infra) si sono sul punto espresse in via prevalente nel senso della inammissibilità di tale potere di denunzia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c., in capo ai sindaci di s.r.l., così, di fatto, confermando il dato letterale dell'art. 2488 c.c. stante, appunto, nell'omesso richiamo all'art. 2409 c.c.

Va detto, però, che il citato orientamento giurisprudenziale si è formato sotto la vigenza del testo dell'art. 2477 (inerente la nomina facoltativa, comma 1, e obbligatoria, commi 2 e 3, dell'organo di controllo nelle s.r.l.) antecedente alla novella imposta dalla l. n. 35/2012. Quindi, nel precedente contesto normativo in cui si è formato il detto orientamento giurisprudenziale, si può confermare l'assenza di dubbi circa la prevalenza della tesi sull'inammissibilità dell'applicazione dell'art. 2409 alle s.r.l.

Ed invero, deponevano ed in parte depongono ancora oggi in tal senso, le seguenti principali argomentazioni:

(a) il dato normativo letterale, stante nell'eliminazione del richiamo all'applicabilità per le società a responsabilità limitata del procedimento previsto dall'art. 2409 c.c., operato dalla riforma del diritto societario con il nuovo art. 2488 c.c. (che, invece, lo prevedeva espressamente nel precedente ultimo comma);

(b) la Relazione al decreto legislativo di riforma del diritto delle società sopra citato, che afferma espressamente “la superfluità e la contraddittorietà con il sistema delle società a responsabilità limitata della <previsione di forme di intervento del giudice, quali quelle ora previste dall'art. 2409 c.c.>”.

Da queste “granitiche” posizioni non si è mossa nemmeno la più recente pronuncia della Suprema Corte (Cass. 13 gennaio 2010, n. 403) che, però, si è quantomeno posta un dubbio interpretativo in ordine all'applicabilità dell'art. 2409 c.c. alle sole s.r.l. in cui la nomina del collegio non sia facoltativa, così come previsto dal comma 1, dell'art. 2477, ma sia imposta ai sensi dei successivi commi 2 e 3, (ovvero nel caso in cui il capitale sociale non sia inferiore a quello minimo previsto per le società per azioni e nel caso di superamento, per un biennio, dei limiti dettati per il bilancio in forma abbreviata).

Anche in detta pronuncia, però, la Suprema Corte, nonostante si sia posta il dubbio, a guisa delle precedenti sentenze, ha proteso per l'inammissibilità della citata estensione normativa del art. 2409 c.c. anche alle s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio e lo ha fatto in forza delle seguenti ulteriori argomentazioni:

(c) per la genericità del richiamo contenuto nell'art. 2477 c.c. alle disposizioni dettate “in tema di società per azioni”;

(d) per l'espressa e specifica indicazione del legislatore in senso contrario;

(e) per il contrasto che si verrebbe a determinare fra un eventuale potere riconosciuto al collegio sindacale di sollecitare l'intervento dell'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 2409 c.c., e la nuova collocazione della società a responsabilità limitata, non più intesa come una società per azioni di minori dimensioni, ma con un rango ed un'autonomia specifici.

Secondo la Corte Suprema (la cui pronuncia è peraltro analizzata nel dettaglio dal Tribunale di Bologna), l'applicazione dell'art. 2409 alle s.r.l., sebbene con collegio sindacale obbligatorio, confliggerebbe rispetto “al manifestamente palese intento di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci” che trova, a sua volta, dei ben precisi corollari (i) nel diritto dei soci di ottenere notizie dagli amministratori circa l'andamento degli affari sociali, (ii) nel loro diritto di procedere all'ispezione dei libri sociali e dei documenti, (iii) nella loro legittimazione a proporre l'azione sociale di responsabilità, (iv) nella possibilità di ottenere in tale sede provvedimenti cautelari tra cui la revoca degli amministratori, (v) nella predisposizione di un sistema idoneo a risolvere i conflitti societari interni, (vi) nell'attribuzione al collegio sindacale di compiti di controllo incentrati più sui profili contabili (ex artt. 2476 e 2477 c.c.) che sulla correttezza e legalità della gestione, rispetto a cui, invece, si deve maggiormente focalizzare l'attenzione del collegio sindacale delle società per azioni.

Altro argomento a favore della suddetta tesi adoperato dalla Suprema Corte è che sia stato lo stesso legislatore ad interpretare la normativa codicistica in analisi nel senso suindicato, avendo espressamente previsto, con l'art. 8 del D.Lgs. n. 37 del 2004, in deroga al decreto attuativo della riforma societaria, che alle società sportive (regolamentate dall'art. 10 della L. 23 marzo 1981, n. 91), si applica l'art. 2409 c.c., anche qualora costituite nella forma di società a responsabilità limitata, così ponendosi, rispetto alla citata norma del codice civile, in un rapporto da genere a specie.

Secondo la citata Suprema Corte, in definitiva, il dettato dell'art. 2477 c.c., u.c., in tema di società a responsabilità limitata, “va interpretato come richiamo ai requisiti professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità dei sindaci stabilite dall'art. 2397 c.c., e segg., nonché alle rispettive funzioni e ai poteri indicati dall'art. 2403 c.c., e segg., ma non può certamente valere ad assegnare loro il potere di sollecitare il controllo giudiziario in relazione a ravvisate irregolarità gestionali, a ciò ostando, come sopra detto, la formulazione letterale delle disposizioni vigenti, l'intenzione del legislatore, i diversi connotati attribuiti alle dette società rispetto a quelle per azioni, con la riforma organica delle società di capitali di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003”.

Va detto, a completamento del quadro normativo e giurisprudenziale, che sempre sotto il previgente testo dell'art. 2477, anche la Consulta con la sentenza n. 481 del 29.12.2005 aveva preso una posizione di sostanziale allineamento con il filone giurisprudenziale summenzionato, dichiarando infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 2409, 2476, comma terzo, e 2477, comma quarto, del codice civile sollevata in riferimento agli articoli 76 e 3 della Costituzione.

L'art. 2477 c.c. è stato però di recente modificato (rispetto alla versione vigente all'epoca in cui si è formato il precitato orientamento giurisprudenziale) dal D.L. 9/02/2012, n. 5 (contenete disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito dall'art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35. Il testo così novellato prevede al quinto comma che “nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni”, così abrogando la precedente previsione normativa che nel caso di nomina obbligatoria del collegio sindacale, rinviava più genericamente alle “disposizioni in tema di società per azioni”.

Di tale modifica dà atto, seppur incidentalmente, anche la Consulta che, con l'ordinanza n. 116 del 5–7/05/2014, la qualifica come “significativa” e “sicuramente innovativa in parte qua”.

Ed è questo particolare passaggio a fungere pressoché da “grimaldello interpretativo” per il Tribunale di Bologna per disancorarsi dall'orientamento maggioritario della giurisprudenza sul punto.

Infatti, a detta del Collegio giudicante di Bologna, la novità letterale di tale modifica sta nel riferimento specifico alle disposizioni sul collegio sindacale “il quale elemento nuovo, in sé e per sé, può essere inteso – dall'interprete senza pregiudiziali — sia nel senso di ulteriore distanziamento della disciplina delle srl rispetto alle spa (intendendosi l'espresso richiamo al collegio sindacale con riferimento esclusivamente alle disposizioni concernenti l'organo, sull'insegnamento della S.C. in sent. 2010 cit.) sia nel senso opposto, valorizzando il focus sul collegio sindacale rispetto al più ampio orizzonte della società per azioni”.

La modifica in questione è in realtà il solo incipit del Tribunale felsineo per affrontare (e contrastare tutte) le argomentazioni enunciate dalla Suprema Corte e dalla richiamata giurisprudenza. Sostiene il Tribunale in menzione, infatti, che “la chiara opzione del legislatore delegato verso un nuovo e più articolato sistema societario a due modelli distinti“ (tra s.p.a. ed s.r.l.), con il “chiaro intento di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci della srl”, non può precludere “tutele giurisdizionali a fronte di situazioni patologiche e foriere di nocumento per l'ente sociale”; né, poi, “la contrarietà espressa dal legislatore della riforma del 2003 alla estensione del potere ex art. 2409 c.c. nelle srl” al fine di conferire autonomia a queste ultime rispetto alla spa, né la soppressione del riferimento all'art. 2409 c.c., dapprima contenuto esplicitamente nell'art. 2488 c.c., rappresenterebbero argomenti decisivi per affermare che il legislatore abbia inteso radicalmente escludere l'esperibilità del controllo giurisdizionale ex art 2409 c.c. nei casi in cui il collegio è obbligatorio ex lege.

Ed invero, sin qui, al netto della modifica del comma 5 dell'art. 2477 c.c., lo scontro dialettico tra la pronuncia del tribunale bolognese e la giurisprudenza prevalente (rappresentata ex multis da Cass. 13 gennaio 2010 n. 403) si sviluppa in un mero confronto interpretativo delle norme in esame su cui dirà la sua l'interprete di turno. Ma l'analisi fatta dal citato tribunale, invero, aggiunge un passaggio di carattere innovativo rispetto ai precedenti menzionati. Evidenzia, infatti, la nota sentenza, che la tutela della società (e dei terzi) sarebbe gravemente pregiudicata “in quelle situazioni in cui le irregolarità gestionali coincidano con l'interesse dei soci (il che è vieppiù possibile nel caso in la carica gestionale sia in capo al socio unico)”. In sostanza tale considerazione fa emergere un probabile intento del legislatore di lasciar aperto uno spiraglio rispetto all'ammissione del ricorso all'art. 2409 c.c. in tutti i casi in cui a dover essere tutelati siano gli interessi non solo dei singoli soci e/o delle minoranze, bensì della società stessa, quale soggetto giuridico distinto dai soci (avente autonomia patrimoniale e personalità giuridica) e dei terzi e, ciò, nonostante per questi ultimi la giurisprudenza abbia ammesso la possibilità di una propria autonoma azione di responsabilità nei confronti degli amministratori delle citate s.r.l.

Ebbene nella prima ipotesi, anche in caso di disallineamento tra interessi sociali ed interessi dei soci, la salvaguardia del patrimonio sociale – secondo tale lettura interpretativa –potrà essere affidata ai sindaci che, a loro volta, proteggendo il patrimonio sociale attraverso la denuncia di gravi irregolarità amministrative, proteggeranno di fatto anche gli interessi dei terzi ed in particolare dei terzi creditori che fanno affidamento sul patrimonio medesimo.

Da quanto sopra possiamo trarre alcune conclusioni in ordine alle posizioni prese dalla pronuncia del Tribunale di Bologna, ossia:

1. ove il legislatore abbia imposto alla s.r.l. l'obbligo di nomina dell'organo di controllo (ex art. 2477, commi 2,3), è concesso alla società, quale ente giuridico autonomo, ed ai terzi, uno strumento in più posto in capo all'organo di controllo stesso che, quindi, potrà denunciare attività irregolari laddove ve ne abbia un fondato sospetto ex art. 2409 c.c.;

2. non solo, ma la riforma dell'art. 2477, rinviando precipuamente all'applicazione, in detti casi, delle norme sul collegio dettate per le s.p.a., sembra confermare l'attribuzione in capo all'organo di controllo di un vero e proprio potere(/dovere), così come previsto dall'ultimo comma dell'art. 2409 c.c.; ed infatti, il rinvio espresso non più a generiche norme delle s.p.a., ma a quelle specifiche norme sul collegio sindacale (sui relativi poteri, doveri e responsabilità), mostra un probabile cambiamento di tendenza del legislatore.

Alla luce della novella normativa analizzata e dell'interpretazione fattane dal Tribunale di Bologna, è effettivamente oggi più complesso riferire il rinvio fatto dall'art. 2477 c.c. “ai soli requisiti professionali ed alle cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza dei sindaci, previste dagli art. 2397 e ss. c.c., conformemente all'intento manifestato dal legislatore di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci” (cit cass. 2010 ult.). È, invece, ben più plausibile l'applicazione tout court delle norme sul collegio delle s.p.a. a quello delle s.r.l. a nomina obbligatoria, con l'ovvia conseguenza che il collegio che addirittura non denunci le gravi irregolarità rilevate, possa essere passibile di qualche sorta di responsabilità. Infatti, rifacendoci da ultimo alla norma in parola inerente il potere di denuncia ex art. 2409 c.c. posto in capo collegio delle s.p.a., sebbene al quinto comma, non appaia imporre un vero e proprio dovere di denuncia gravante sui sindaci, non è errato sostenere che il collegamento causale tra le gravi irregolarità ed i danni (anche potenziali) dalle stesse arrecati ed arrecabili alla società, di fatto sancisca la responsabilità dei soggetti che, pur avendone ravvisato gli estremi, non abbiano posto in essere quanto necessario o doveroso per evitare la produzione dei suddetti effetti dannosi, potendo, invece, detti soggetti denunciare le condotte irregolari riscontrate al tribunale competente.

In giurisprudenza si suggerisce l'approfondimento delle seguenti sentenze, pur tenendo conto che si sono formate sul testo previgente dell'art. 2477 c.c.: in senso favorevole all'ammissibilità del ricorso alla denuncia ex art. 2409 c.c. da parte del collegio di s.r.l. cfr Trib. Milano 26/03/2010, Trib. Trieste 21/1/2011, Trib. Roma 6/7/2004, in Società 2005, p.359, Trib. Udine 18/6/2004 e Trib. Treviso 26/9/2004 (queste ultime due reperibili su www.jiudicium.it), Trib. Napoli, 14/5/2008 (in Le Società 2009, pag. 1019); in senso contrario cfr. App. Roma, 7/4/2005 e di legittimità cfr. Cass.13/1/2010, n. 403, ed infine Corte Cost. 29/12/2005, n. 481. V. anche Corte Cost. 07/05/2014, n. 116.