L’intervento del notaio nella fase liquidatoria delle procedure concorsuali

La grave crisi economica che il nostro Paese sta attraversando ha determinato, da un lato, una sensibile contrazione del mercato immobiliare e, dall'altro, un aumento esponenziale delle sofferenze e conseguentemente delle procedure concorsuali; è ovviamente interesse dell'economia nazionale che i patrimoni dei soggetti coinvolti siano al più presto monetizzati in modo da disincagliare ingenti risorse e rimetterle in circolazione; in questa direzione va la recente riforma del diritto fallimentare, che ci proponiamo di analizzare, limitatamente alla procedura di liquidazione dell'attivo, nell'ottica del possibile intervento del notaio.

All'interno di questa procedura, come innovata dalla riforma, a fianco delle figure istituzionali del curatore e del giudice delegato vi è posto per la professionalità specifica della categoria notarile, con particolare riguardo alle vendite immobiliari e alle cessioni di azienda.

Di più, il notariato può mettere a disposizione in questo contesto, oltre alla sua funzione pubblica ed al suo tradizionale bagaglio professionale, anche alcune recenti realizzazioni informatiche in materia di gestione di processi dismissivi mediante procedure telematiche, seguendo la linea già tracciata dal legislatore nella riforma del codice di procedura civile (il riferimento è al nuovo testo dell'art. 569, 4^ comma, e all'art. 161-ter disp. att. c.p.c., di cui è appresso detto).

Esamineremo come possa svolgersi l'intervento del notaio all'interno ripercorrendo le scelte giuridiche ed informatiche operate dal Consiglio Nazionale del Notariato nella realizzazione del sistema di asta telematica, e quali opportunità possa offrire - più in generale - la vendita coattiva notarile nella procedura fallimentare.

Che cosa è cambiato e quale è lo schema della nuova procedura?

Le principali novità portate dalla riforma (D.Lgs 9.1.2006, n. 5, e successivo correttivo D.Lgs 12.9.2007, n. 169) in materia di liquidazione dell'attivo possono riassumersi nelle seguenti:

• viene valorizzato il ruolo del curatore, a cui spetta una funzione di gestione complessiva della procedura, con il diritto-dovere di rendersi attivo in maniera propositiva;
• viene definito il ruolo del comitato dei creditori cui compete un controllo di merito delle strategie liquidazione;
• il giudice delegato assume una funzione di controllo di legittimità dell'intera procedura, in maniera analitica sui singoli atti posti in essere dal curatore;
• viene introdotta la previsione di un sistema di liquidazione a mezzo di procedure competitive.

Rispetto al passato si può procedere ora anche prima dell'accertamento del passivo: è sufficiente che sia approvato dal comitato dei creditori il programma di liquidazione, a sua volta nei sessanta giorni dalla redazione dell'inventario.

il programma di liquidazione viene poi comunicato al giudice, che deve autorizzare i singoli atti conformi al programma di liquidazione.

è stato osservato (Esposito, Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, in Fall. 9/2007, 1078 ss; Panzani, La tutela dei diritti nella liquidazione fallimentare, in la Tutela dei diritti nella legge fallimentare, 2006, 179) che la modifica apportata al testo dell'art. 104-ter l.fall. dal correttivo (D.Lgs. 169/07) serve proprio a dare analiticità e chiarezza alla fase di liquidazione, introducendo una sorta di controllo a maglie strette da parte del giudice, “che da organo di indirizzo e controllo processuale assorbe alcune funzioni tipiche del comitato dei creditori ed espande il suo potere di verifica e controllo anche” alla convenienza economica tout court, ossia di stretto merito nei limiti della discrezionalità tecnica del curatore”.

Nel programma di liquidazione, che assurge a elemento centrale dell'intera procedura, si devono individuare le modalità di vendita dei singoli cespiti e prevedere se si ritenga possibile cedere l'intera azienda o singoli rami di azienda in blocco.

In ogni caso le vendite devono essere effettuate secondo modalità competitive, e può essere previsto che vi provveda il giudice secondo le modalità del c.p.c. in materia di esecuzione.

All'interno del programma di liquidazione può essere prevista la figura dell'ausiliario del curatore, per attività che richiedono particolari competenze che esulano da quelle del curatore.

l'art. 104-ter l.fall. prevede inoltre che il curatore possa farsi autorizzare dal giudice delegato ad “affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo”; peraltro, nell'attesa che venga emanato il decreto ministeriale previsto dall'ultimo comma dell'art. 107 per la determinazione dei requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati e degli operatori esperti, dei quali il curatore può avvalersi, il riferimento ai soggetti specializzati e agli operatori esperti deve intendersi valere (in tal senso Ferro, La Legge Fallimentare, Cedam, 2011) per gli istituti vendite giudiziarie e per i professionisti delegati che possono provvedere alle operazioni di vendita forzata ai sensi del c.p.c. (sul problema se il notaio individuato dal curatore per lo svolgimento di alcune incombenze nella liquidazione dell'attivo debba essere considerato un delegato (e quindi sostituto) del giudice ovvero un ausiliario del giudice senza poteri di rappresentanza giuridica v. amplius lo Studio 5/2007/E “Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo”, in notariato.it).

Come vedremo, si possono individuare tre principali tipologie di procedure competitive prevedibili nel programma di liquidazione:

• la vendita a trattativa privata, che però sembrerebbe consentita solo per beni di modesto valore;
• la vendita c.d. “deformalizzata”, con procedura competitiva semplificata, ma che in ogni caso presuppone stima e pubblicità;
• la vendita secondo le procedure regolate dal c.p.c.

Una volta autorizzato il programma di liquidazione, si procede appunto alla individuazione dell'aggiudicatario/contraente mediante la procedura di vendita competitiva.

Dopo l'aggiudicazione il curatore deve darne comunicazione formale mediante notifica ai sensi dell'art. 107, comma 5, l. fall., ai creditori ipotecari o muniti di privilegio, affinché questi possano presentare offerta migliorativa, ed in tal caso la procedura viene sospesa e il curatore deve informare il comitato dei creditori e il giudice (art. 107, comma 4).

In ogni caso il giudice (art. 108), su apposita istanza, può:

• in ogni momento sospendere per gravi e giustificati motivi le operazioni di vendita;
• impedirne il perfezionamento quando il prezzo risulti notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato.

Il curatore procede quindi alla vendita, su autorizzazione del giudice, al quale rimane l'incombenza di ordinare la purgazione dei gravami con proprio decreto, una volta riscosso il prezzo della vendita

Qual è il possibile ruolo del notaio in questa procedura di liquidazione dell'attivo?

Possono essere individuate anzitutto due funzioni “ordinarie” di intervento del notaio in ambito fallimentare, vale a dire:

• la redazione della certificazione ipocatastale ex art. 567 c.p.c., che pure potrebbe trovare luogo all'interno di questa procedura; in questo caso il notaio opera come “ausiliario” del curatore; il suo intervento può essere previsto ab origine nel programma di liquidazione, o autorizzato dal giudice;
• il ricevimento dell'atto di trasferimento del bene a seguito dell'aggiudicazione con procedura competitiva; il notaio opera qui per incarico dell'aggiudicatario, e quindi come professionista delle parti, in qualità di pubblico ufficiale rogante; esamineremo in seguito le particolari caratteristiche di questa vendita notarile coattiva.

Le altre ipotesi di intervento del notaio possono essere:

a) il notaio può essere delegato solamente alla redazione del decreto di trasferimento ed alle formalità relative:

- dal giudice secondo le regole del codice di procedura civile; in questo caso il giudice delega al notaio come suo ausiliario, ai sensi del 591-bis c.p.c., la redazione del decreto di trasferimento, la purgazione dei gravami, la registrazione e trascrizione del decreto;

- dallo stesso programma di liquidazione, ai sensi del 104-ter; in questo caso è il programma che prevede che il trasferimento avvenga con decreto del giudice, la cui redazione e le cui formalità sono delegate al notaio;

b) il notaio viene delegato dal Giudice all'esperimento della gara ai sensi dell'art. 534-bis del codice di procedura civile, quale suo ausiliario, nell'ambito di una procedura ex 107, 2^ comma, l.fall.;

c) il notaio viene delegato per la vendita dei beni del fallito, nell'ambito del programma di liquidazione; in questo contesto è possibile che, già nella prima stesura del programma di liquidazione, sia previsto il ricorso al notaio, come professionista diverso dal curatore incaricato dell'operazione di vendita, ovvero che tale previsione sia autorizzata successivamente dal giudice, con o senza integrazione del programma di liquidazione ex art. 104-ter c.p.c..

Tutte le volte in cui il programma di liquidazione preveda di procedere secondo le disposizioni del codice di procedura civile, l'intervento del notaio non presenta alcuna differenza rispetto ad una normale procedura esecutiva; la nostra analisi riguarderà quindi la procedura competitiva prevista dall'art. 107, al di fuori delle ipotesi di cui al 2^ comma, con operazioni affidate al notaio.

Nella redazione del programma di liquidazione dell'attivo fallimentare il curatore deve rispettare tre requisiti: la procedura competitiva, la stima, la pubblicità; di questi ci interessa di analizzare il primo.

Quali sono le caratteristiche della vendita competitiva?

Un primo accenno a procedure competitive lo troviamo nell'articolo 62 del decreto legislativo 270 del 1999 in materia di amministrazione straordinaria (“l'alienazione dei beni dell'impresa insolvente (…) e' effettuata con forme adeguate alla natura dei beni e finalizzate al migliore realizzo”); la norma prevede la stima di un esperto e l'espletamento di idonee forme di pubblicità per beni di valore superiore a lire 100 milioni.

Nel diritto fallimentare non vi è traccia di disciplina della vendita competitiva, e quindi occorre ricorrere alle ricostruzioni effettuate dalla dottrina, che definisce “competitiva” una procedura che preveda un sistema incrementale di offerte e la massima apertura al pubblico interessato (e quindi una adeguata pubblicità, regole prestabilite di selezione dell'offerente e trasparenza nelle varie fasi), ed individua tre principali tipologie di procedure competitive in astratto prevedibili nel programma di liquidazione:

• la vendita a trattativa privata che, secondo la migliore dottrina è riservata ai beni di modesto valore, per i quali è altresì consentito procedere anche in assenza di stima;
• la vendita c.d. “deformalizzata”, con procedura competitiva; nel silenzio della legge, come vedremo, possono essere previste le forme più varie: con incanto, senza incanto mediante offerte segrete con o senza possibilità di rilancio; l'obiettivo che deve essere raggiunto è quello di ottenere il miglior prezzo di vendita possibile mettendo in competizione più soggetti adeguatamente informati;
• la vendita secondo le procedure regolate dal c.p.c..

Il nostro intervento si riferirà al secondo tipo di vendita competitiva, vale a dire la vendita c.d. “deformalizzata”, non essendo di interesse la vendita a trattativa privata, ed essendo già esaurientemente trattate dalla dottrina le problematiche delle vendite delegate dal giudice al professionista ex art. 534-bis c.p.c. (per i mobili) e 591-bis c.p.c. (per gli immobili).

Dopo avere individuato le caratteristiche fondamentali della vendita competitiva, nel silenzio della legge occorre ricostruire il nocciolo duro delle disposizioni inderogabili cui il curatore deve attenersi in sede di vendita fallimentare; si ritiene (M.Ferro, La legge Fallimentare, Cedam 2011), ad esempio, che non sia derogabile il disposto dell'articolo 107, terzo comma, che impone al curatore di dare avviso ai creditori iscritti o muniti di privilegio, prima di procedere alla vendita, a causa dell'efficacia purgativa della vendita fallimentare; non sono invece ritenute inderogabili le norme in materia di pubblicità e di svolgimento della gara, e quelle in materia di delega ai professionisti dell'operazione di vendita; ciò consente, come vedremo meglio in seguito, di non rispettare necessariamente la sequenza “senza incanto - con incanto” prevista dal codice di procedura civile, meccanismo che si è rivelato in concreto molto farraginoso.

Che cos'è l'asta notarile telematica?

Non è questa la sede per una completa illustrazione del sistema di Asta Telematica predisposto dal Consiglio Nazionale del Notariato; tuttavia è opportuno esaminarne alcune delle caratteristiche principali.

L'Asta Notarile Telematica è stata realizzata seguendo precisi vincoli di progetto:

• deve porre in vendita con garanzia di sicurezza, anche sotto il profilo della lotta al riciclaggio, oggetti di rilevante valore, quali i beni immobili o le aziende;
• deve consentire l'accesso allo strumento dell'asta anche a partecipanti non professionali, o che possono temere condizionamenti ambientali dal dover partecipare di persona alla fase dell'incanto ;
• deve consentire l'immediato uso degli strumenti informatici alla generalità dei cittadini, senza alcun onere né di “alfabetizzazione” né di distribuzione di chiavi di accesso o di identificazione;
• deve risolvere le criticità attualmente manifestate dal settore delle aste, principalmente legate alla diminuzione di valore del bene posto in asta, rispetto alle stime originarie, dovuta alla crisi del mercato immobiliare;
• deve consentire un rapido smobilizzo di ingenti risorse attualmente immobilizzate nelle procedure concorsuali o esecutive, il cui numero sta segnando una crescita esponenziale;
• deve essere conforme ai principi della novella portata dalla legge 24/2010;
• deve consentire la convivenza, nello stesso sistema di asta, di aste con o senza incanto, con facoltà di proporre offerte al ribasso e con la presentazione di offerte sia cartacee che telematiche.

La soluzione progettuale: la necessità dell'intervento del notaio quale intermediario.

L'intervento del notaio, con il supporto degli strumenti informatici della Rete Unitaria del Notariato (rete intranet, controllo accessi, conservazione a norma, chiavi di firma e di cifratura), ha consentito di progettare un sistema di asta telematica in grado di offrire il massimo livello in termini di sicurezza e di facilità di accesso per l'utente finale, ipotizzandone l'utilizzo per le vendite immobiliari o mobiliari di valore rilevante.

Si è scelto di procedere con una apertura non indiscriminata dell'asta telematica all'utenza privata, trattandosi di una procedura orientata soprattutto alle vendite immobiliari, sia per evitare ogni rischio di turbativa d'asta, sia per le difficoltà connesse all'identificazione concreta dell'offerente remoto; per tali ragioni si è previsto che l'offerente remoto debba avvalersi di un notaio-intermediario che assume la responsabilità della sua identificazione e della sua profilatura in materia di antiriciclaggio; gli intermediari, a loro volta, sono collegati tra loro e con il banditore, attraverso un sistema informatico che garantisce la loro autenticazione forte (mediante IAM).

I plus dell'asta telematica notarile.

A) L'identificazione dell'offerente remoto - La non necessità di distribuzione di chiavi di identificazione

Il primo problema posto dalla trasformazione dell'asta in asta telematica è dato dalla difficoltà di identificare l'offerente remoto: nel progetto si prevede di utilizzare un sistema di identificazione “forte” .

Il banditore espleta l'asta ricorrendo ai servizi di un gestore qualificato in grado di attivare sessioni remote sicure e riservate con gli intermediari operanti in tutto il territorio nazionale, ciascuna gestita da un intermediario che assume la responsabilità dell'identificazione dell'offerente remoto, della trasmissione dell'offerta segreta, del versamento della cauzione, e della trasmissione delle offerte a rilancio.

In questo modo, da un lato, si consente l'utilizzo del sistema anche a chi non dovesse essere in possesso di una adeguata preparazione informatica e dei necessari token di sicurezza, dall'altro si garantisce l'identificazione dell'offerente al momento stesso in cui effettua il rilancio e la validità dell'offerta stessa.

Poiché il sistema non richiede che il partecipante si munisca di propri sistemi di autenticazione, è di immediata applicazione alla generalità degli utenti.

B) L' adeguamento della volontà e la familiarizzazione dell'utente;l'adeguata verifica in materia di antiriciclaggio

L'intervento del notaio quale intermediario qualificato consente di familiarizzare l'offerente con il mondo dell'asta e in particolare dell'asta telematica; il notaio infatti può “volgarizzare” le nozioni tecnico-giuridiche a beneficio del partecipante non professionale all'asta, attutendone il disagio e verificandone la volontà.

D'altro canto il notaio può identificare in maniera certa il partecipante, sia prima che durante la fase dell'incanto, evitando pericoli di turbativa d'asta ed eseguendo anche i controlli previsti dalla normativa in materia di antiriciclaggio.

C) L'anticipazione dei controlli

Altra criticità rilevata dall'utente finale nell'avvicinarsi all'acquisto immobiliare a mezzo di asta è data dalla circostanza che l'immobile subastato può presentare vizi urbanistici ecc. anche di natura rilevante.

L'intervento del notaio nella fase di predisposizione del lotto d'asta consente di anticipare a tale fase tutti i controlli tipicamente notarili sulla documentazione di corredo, contribuendo ad una maggiore trasparenza dell'intera procedura.

L'asta notarile telematica è vendita competitiva idonea?

In tema di vendita da procedura esecutiva, l'asta telematica è già prevista dal codice di procedura civile, agli artt. 569, 4^ comma, e 161-ter disp. att. c.p.c.; il legislatore ha indicato i principi ai quali deve rispondere ogni procedura di asta telematica in materia: competitività, trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza, esattezza, e regolarità delle procedure telematiche, rimandando ad un decreto ministeriale di attuazione la fissazione delle regole tecnico operative per lo svolgimento della vendita mediante gara telematica; tale decreto non è stato ad oggi emanato e quindi, sebbene si abbiano notizie di procedure di vendita immobiliare eseguite attraverso sistemi telematici indicati dal giudice ex art. 569 c.p.c., non vi è certezza che le procedure telematiche possano essere già adottate.

la legge fallimentare invece non fa un espresso riferimento alla possibilità di ricorrere ad un'asta telematica per le operazioni di liquidazione concorsuale. come abbiamo già visto l'articolo 107 l.f. prescrive che la vendita debba avvenire o mediante procedura competitiva indicata dal curatore nel programma di liquidazione, ovvero mediante ricorso alle procedure di vendita regolate dal codice di procedura civile; la scelta tra procedura competitiva deformalizzata e procedura ex c.p.c. viene effettuata dal curatore o ab origine nel programma o successivamente in un supplemento dello stesso.

Nel caso in cui il curatore abbia fatto rinvio alle procedure di vendita previste dal codice di procedura civile (richiamate dall'art. 107, comma 2), sebbene il sistema di asta telematica, come vedremo, sia da ritenersi pienamente compatibile con le norme del codice medesimo, e in particolare con i requisiti di cui alla legge 24/2010, permane un dubbio in merito alla sua utilizzabilità immediata non essendo ancora stato adottato il ricordato decreto attuativo da parte del Ministero.

Negli altri casi, vale a dire nell'ipotesi in cui il curatore voglia ricorrere ad una procedura “deformalizzata”, in assenza di contraria indicazione normativa in merito alla utilizzabilità di un sistema di asta telematica nelle vendite fallimentari, sarà sufficiente verificare se la procedura di asta telematica notarile come proposta dal CNN presenti le caratteristiche di una vendita competitiva e, ad abundantiam rispetti i principi dell'asta telematica delineati dal 161-ter disp.att. c.p.c.

Su questo punto, non pare esservi dubbio che il ricorso al sistema telematico per lo svolgimento delle vendite della rete RAN creata dal Consiglio Nazionale del Notariato sia senz'altro ammissibile, e sin da subito, nelle liquidazioni fallimentari: infatti, qualora il curatore scelga di procedere alla liquidazione mediante procedure competitive “deformalizzate” (e non dunque mediante le forme del codice di procedura civile), egli può ben utilizzare il sistema telematico in questione, che risulta certamente in grado di rispettare i caratteri tipici delle vendite fallimentari (massima informazione e partecipazione degli interessati), oltre che le necessarie garanzie formali e sostanziali equivalenti a quelle della partecipazione fisica degli offerenti alle vendite.

Sulla scorta di quanto abbiamo sopra esaminato, il sistema RAN offre ampie garanzie:

• in termini di sicurezza informatica, consentendo l'accesso alla rete esclusivamente al notaio attraverso l'autenticazione IAM (IBM Identity Access Management), e con l'utilizzo della firma digitale;
• in termini di trasparenza, moltiplicando i soggetti preposti (al classico notaio banditore sono stati aggiunti tutti i notai periferici che aderiscono al servizio) ed utilizzando meccanismi di trasmissione delle offerte sia digitali che cartacee, che garantiscono la segretezza delle offerte e della generalità e del numero dei partecipanti sino alla scadenza del termine fissato dal bando; inoltre, la possibilità di partecipare anche alla fase dell'incanto, non solo nella sede del notaio banditore, ma da un qualsiasi notaio periferico collegato al sistema, evita il rischio di qualunque forma di pressione o di turbativa d'asta;
• in termini di sicurezza per la procedura, anche in materia di antiriciclaggio, affidando ad un notaio la verifica della legittimazione, dell'onorabilità e dell'affidabilità dei partecipanti;
• in termini di sicurezza per l'utente finale, imponendo l'anticipazione della fase di controllo della documentazione a corredo di ciascun lotto a prima della pubblicazione del bando, e offrendo la garanzia tipica dell'intervento notarile;
• in termini di miglioramento della consapevolezza di tutti gli attori, che possono ricevere, attraverso il notaio banditore o il notaio periferico di propria fiducia, un corretto orientamento sul regolamento, sul bando d'asta e su ogni fase successiva della procedura.

Le particolari opportunità offerte dall'asta notarile telematica

Il sistema di asta notarile telematica presenta il vantaggio di potersi adattare facilmente sia alle esigenze dell'offerente, più o meno familiarizzato con gli strumenti informatici e con i meccanismi giuridici dell'asta, sia alle esigenze della curatela.

Sotto il profilo delle esigenze dell'offerente, è, ad esempio, in grado di gestire da un lato la presentazione delle offerte sia in formato cartaceo che in formato digitale, offerte che possono tra loro convivere, e di consentire la partecipazione alla fase dell'incanto sia di persona davanti al notaio banditore, che da remoto presso uno dei notai periferici.

Sotto il profilo delle esigenze della procedura, presenta delle caratteristiche di flessibilità che possono agevolare il compito del curatore.

questo sistema di asta infatti consente di gestire sia l'asta senza incanto, che l'asta con incanto, e infine l'asta senza incanto seguita dall'asta con incanto; peraltro la deformalizzazione della procedura di liquidazione consente di non rispettare la sequenza “senza incanto - con incanto” prevista dal codice di procedura civile, essendo sufficiente che la vendita rispetti i principi previsti in tema di competitività (massima partecipazione, trasparenza e pubblicità).

Sempre quale opportunità offerta alla curatela, è, inoltre, possibile prevedere la presentazione di offerte al ribasso, per valori inferiore alla base d'asta, per evitare di dover replicare l'esperimento della gara in mancanza di offerte congrue; le “offerte residuali a ribasso” verranno considerate utili per l'instaurazione della gara tra offerenti solo nel caso in cui sia andata deserta l'asta principale.

la migliore di tali offerte resterà vincolante per l'offerente per un certo termine, stabilito dal disciplinare o dal bando, in epoca successiva all'esperimento dell'incanto, per la necessaria approvazione da parte degli organi della procedura.

Questa opportunità si presenta particolarmente interessante vuoi per le vendite immobiliari, nelle quali spesso la base d'asta è determinata con riferimento a stime risalenti e ormai non più attuali, per la ben nota contrazione dei valori del mercato immobiliare, vuoi per le vendite relative ai complessi aziendali, nelle quali la tempestività della collocazione dell'azienda è determinante per le sorti della stessa.

Qual è il titolo di trasferimento?

Prima della riforma, il titolo di trasferimento nell'ambito della vendita fallimentare era costituito da un decreto di trasferimento del giudice delegato. nella procedura che stiamo esaminando il titolo di trasferimento non è espressamente disciplinato; la ricostruzione effettuata da parte della dottrina, confortata da numerose prassi in vigore, è che il curatore possa prevedere, oltre al rinvio integrale alla procedura del c.p.c. sia per l'individuazione dell'aggiudicatario che per il successivo trasferimento, anche un rinvio frazionato alla sola fase del trasferimento. in questo caso il rinvio alle regole del c.p.c. implica la soluzione di ogni problematica relativa al titolo di trasferimento.

quando invece il curatore non ha previsto nel programma di liquidazione alcun rinvio alle regole del c.p.c., ci si è chiesti quale sia la disciplina del trasferimento in capo all'aggiudicatario; in sostanza qual è il titolo di acquisto, qual è il momento in cui si verifica l'effetto traslativo, se occorre dare atto - e con quali conseguenze - delle caratteristiche e degli eventuali difetti del bene trasferito in materia di normativa urbanistica, fiscale, catastale, ecc.

Come è stato osservato (S. Fazzari, in Studio 16/2011/E cit.), non si tratta di pure disquisizioni teoriche, ma di questioni che possono incidere in concreto sull'efficienza della procedura di vendita fallimentare: “un acquisto il cui titolo manchi di corretti riferimenti ad elementi identificativi del bene (si pensi ai dati catastali, o, più in genere, alla corretta identificazione del bene venduto), o di elementi rilevanti dal punto di vista giuridico, funzionale, economico (si pensi ai dati edilizi ed urbanistici, all'agibilità, ai dati sulla situazione energetica dei fabbricati, etc.), corre il rischio, una volta acquistato dal fallimento, di essere poi difficilmente "spendibile" sul mercato, se non di essere addirittura del tutto incommerciabile: in tal caso, anche solo la “opacità” del titolo, non consentendo la effettiva comprensione di elementi giuridicamente o economicamente rilevanti, facilmente si tradurrà in una minore appetibilità del bene, svilendone il valore di realizzo”, ed è proprio in questa sede che può apprezzarsi come l'intervento del notaio possa rendere più efficiente la liquidazione fallimentare, nell'ottica di garantire all'acquirente “un diritto contraddistinto da garanzie di certezza e di autenticità, spendibile con certezza nel mercato delle contrattazioni, e perciò in linea con le previsioni normative, anche per quanto riguarda la rispondenza dell'attività aziendale ai titoli amministrativi, le conformità urbanistico-edilizie, di agibilità, di sicurezza degli impianti, della normativa sul risparmio energetico, etc.”.

Sul primo punto, vale a dire sulla individuazione del titolo di acquisto, è da escludere che questo possa essere costituito dal verbale di aggiudicazione, come è da escludere che il titolo di acquisto debba essere necessariamente costituito da un decreto di trasferimento, circostanza quest'ultima che andrebbe a svuotare di gran parte della sua efficacia la riforma fallimentare su questo punto, rendendo comunque onerosa la procedura di liquidazione per il sistema giudiziario.

Sulla base di queste considerazioni, si giunge alla conclusione che il trasferimento in capo all'aggiudicatario deve conseguire necessariamente da un formale titolo di acquisto ad hoc, che nel nostro sistema è rappresentato dall'atto pubblico o dalla scrittura privata autenticata.

Ciò posto, ritengo che nulla osti a che la procedura affidi la redazione dell'atto necessario al perfezionamento della vendita allo stesso notaio che ha gestito la liquidazione.

Il ruolo di terzietà e garanzia del notaio non viene infatti meno per il fatto che egli interviene anche nel momento conclusivo della procedura, essendo soggetto a tutte le responsabilità (non lievi) che l'ordinamento di settore gli impone. Ne consegue che egli, in occasione del perfezionamento del contratto di vendita all'esito di una procedura competitiva ex art. 107 l. fall., deve comunque verificare che sussistano tutti i presupposti di legge per darvi seguito, restando responsabile di eventuali errori.

Che natura ha il contratto di trasferimento all'esito di una procedura competitiva?

Occorre partire dall'osservazione (S. Fazzari, ibidem) che, comunque, sia che si tratti di atto giudiziario, che di atto negoziale, il trasferimento è momento di un procedimento più complesso e, come tale, da un lato ha una funzione differente da quella della normale vendita di diritto privato, e dall'altro presenta delle interrelazioni con le altre fasi del procedimento.

Questa considerazione giustifica l'assenza, nella vendita fallimentare, di un elemento che sarebbe essenziale, ove si trattasse di una normale vendita di diritto privato: il consenso del venditore; caratterizza inoltre la diversa funzione cui assolve questa particolare vendita, vale a dire convertire i beni in denaro per la soddisfazione delle ragioni dei creditori.

La dottrina (M. Ferri, ibidem) si è quindi chiesta se la deformalizzazione dell'attività di vendita, che a sua volta consente al curatore di ricorrere a strumenti di natura negoziale per il trasferimento dei beni oggetto di liquidazione, possa mantenere tuttora la vendita fallimentare nell'ambito della vendita forzata o se invece la possa far ritenere assimilabile ad una liquidazione negoziale.

qui soccorre la giurisprudenza costante maturata in vigenza del precedente regime, che ha sempre ritenuto che le vendite fallimentari fossero vendite forzate; valga per tutti la sentenza della Suprema Corte n. 11729/1993 secondo la quale “il carattere giudiziale e coattivo non dipende dalle modalità adottate per la liquidazione dell'attivo fallimentare, ma dall'essere l'atto inserito nel procedimento concorsuale, quale momento necessario per il conseguimento delle finalità espropriative”.

Del resto una ricostruzione nella vendita fallimentare come attività liquidatoria che si perfeziona in virtù del principio consensualistico, non potrebbe giustificare la facoltà di sospensione delle operazioni di vendita sia da parte del curatore in via preventiva, che da parte del giudice delegato in via successiva (M. Ferri, ibidem).

Vi è stato anche chi (M. Montanaro, Il sistema riformato e corretto delle vendite fallimentari, in Riv. Es. Forz. 2010) ha proposto una ricostruzione differente della vendita fallimentare in chiave privatistica, tale da sottrarla alla disciplina propria della vendita forzata e ricondurla alla vendita di diritto comune, ma la concezione tradizionale e del tutto maggioritaria ricostruisce la vendita fallimentare come vendita coattiva, secondo le seguenti principali argomentazioni, che sono state efficacemente riassunte (E. Gasbarrini, Studio n. 1/2011/E del C.N.N.), sia pure nell'ambito di uno studio volto a verificare l'applicabilità alla vendita coattiva fallimentare di alcuni precetti di natura tributaria, come segue:

“1. tutte le vendite effettuate in sede fallimentare, anche quelle che si svolgono tramite procedure competitive, sono vendite coattive giudiziali (ne è prova l'organizzazione complessiva del procedimento e tutto il sistema di approvazione e controlli da parte degli altri organi della procedura);

2. la vendita in sede fallimentare conserva identiche le sue caratteristiche e la disciplina finale indipendentemente dal fatto che venga attuata nelle forme della vendita forzata di cui al c.p.c. o in altre forme più snelle; l'eventuale atto notarile perfezionativo della vendita si colloca, pur sempre, come atto finale di una sequenza procedimentale di natura giudiziale e di ciò deve tener conto l'interprete;

3. lo stesso legislatore ha positivamente manifestato di privilegiare la tutela del credito rispetto all'interesse tributario perseguito, nell'ambito degli stessi atti negoziali che sono direttamente disciplinati dalla disposizione;

4. secondo il consolidato orientamento della più recente giurisprudenza costituzionale, la norma di rango tributario non può, a pena di sua incostituzionalità per violazione dell'art. 24 Cost., impedire od ostacolare l'attuazione giudiziale di un diritto perfetto sul piano sostanziale, tanto più nel caso di procedura concorsuale che è funzionale alla protezione e soddisfazione del sistema creditizio in generale, sistema che lo stesso legislatore tributario ha tenuto in considerazione subordinando ad esso lo stesso interesse fiscale perseguito; a ciò si aggiunga che non è del tutto sicuro che il curatore possa sostituirsi al soggetto fallito nell'adempimento di obblighi e obbligazioni di carattere tributario, in quanto, secondo una certa ricostruzione, il curatore non sostituisce né rappresenta l'intestatario del bene nella totalità della sua sfera patrimoniale, ma esercita un ufficio funzionale a specifici compiti che sono espressamente previsti”.

Possiamo quindi definire (S. Fazzari, ibidem) la vendita fallimentare come una vendita coattiva, con funzione liquidatoria, nella quale sono peculiari il regime di legittimazione della parte venditrice (mutuato dalla legge fallimentare), ed il regime di scelta della parte acquirente, sottoposta a controlli e poteri autoritativi che possono portare a impedirne il perfezionamento, e concludere che “le comuni affermazioni secondo le quali la vendita nel fallimento sarebbe stata “privatizzata” a seguito della riforma, vanno intese solo nel senso che, nell'ambito di una procedura che era e rimane caratterizzata da finalità, impulsi, disciplina e controlli pubblicistici, si apre normalmente (si ripete, salvo diversa espressa scelta approvata con il programma di liquidazione) un “segmento”, la fase del trasferimento, regolato da norme civilistiche. Ma il fatto che l'individuazione dell'acquirente non debba avvenire necessariamente sulla base delle modalità di gara disciplinate dal c.p.c. (vendita senza incanto o con incanto), e che il trasferimento debba conseguire ad un atto formalmente negoziale, non può far ritenere che vengano meno le tutele e la disciplina delle vendite esecutive, e perciò, ad esempio, il disposto dell'art. 2929 c.c., che fa salva la vendita nonostante la nullità di atti esecutivi che la abbiano preceduta, salvo che in caso di collusione.

Tutto questo porta a riconoscere (M. Ferri, ibidem) che alla vendita fallimentare sono applicabili tutte le norme sugli effetti delle vendite forzate (salvo quelle che si rivelino incompatibili con la procedura fallimentare), quali ad esempio:

• l'articolo 2919 c.c., che rende inopponibili all'acquirente dal fallimento i diritti acquisiti da terzi che siano inopponibili al fallimento, e ciò nonostante il terzo acquirente acquisti dal fallito a titolo derivativo;
• l'articolo 2922 c.c., che esclude la garanzia per vizi della cosa venduta, l'azione di rescissione, l'azione di simulazione, l'azione di annullamento, ma non esclude la garanzia per aliud pro alio e la garanzia di cui all'articolo 1489 c.c., che ricorre nel caso in cui l'immobile aggiudicato sia gravato da diritti reali non apparenti né indicati negli atti della procedura, applicabile altresì nell'ipotesi di immobile locato o gravato di diritti personali, quali ad esempio quelli derivanti dall'assegnazione della casa coniugale al coniuge del fallito.

Quali sono le differenze di regime tra vendita notarile coattiva e non?

L'intervento del notaio chiamato a ricevere una vendita fallimentare deve tenere conto delle particolarità che abbiamo esaminato:

• dal punto di vista dei controlli preventivi, occorrerà quindi verificare se sussista la legittimazione del curatore alla vendita e se siano stati rispettati tutti i passaggi procedimentali necessari perché possa addivenirsi validamente al trasferimento in capo all'aggiudicatario;
• quest'ultimo controllo può presentarsi non agevole all'atto pratico, in quanto, da un lato esiste il disposto dell'articolo 2929 c.c. che rende inefficace nei confronti dell'aggiudicatario l'eventuale nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita, ma dall'altro lato occorre considerare che la ratio di questa norma è quella di tutelare l'acquirente dagli atti del processo ai quali è rimasto estraneo. Quindi l'irregolarità delle fasi della vendita alle quali ha partecipato l'aggiudicatario vizia l'atto di trasferimento e rende inapplicabile la norma in questione.

Altri problemi vengono imposti dalla necessità di verificare se questo particolare tipo di vendita sia soggetto alla stessa disciplina dell'ordinaria vendita di diritto privato in materia di menzioni e allegazioni previste da norme speciali.

Esaminiamo in dettaglio, a titolo esemplificativo, tre fattispecie:

a) la normativa sulla conformità catastale (l'argomento è trattato, con riferimento alla più ampia fattispecie della vendita forzata, dallo Studio 1/2011/E cit.), di cui al comma 1-bis dell'art. 29 novellato della legge n. 52 del 27.2.1985:

ci si è chiesti se questa norma sia applicabile alle vendite forzate in sede esecutiva e alle altre vendite coattive giurisdizionali, tra le quali la vendita coattiva fallimentare. Mentre si può giungere abbastanza facilmente alla conclusione che la norma in questione non sia applicabile alle vendite coattive perfezionate con decreto di trasferimento, in base ad una semplice interpretazione testuale della norma, occorre procedere con maggiore attenzione nell'ipotesi in cui il trasferimento venga formalizzato con atto notarile, in quanto “in questo caso la forma dell'atto è esattamente quella prevista dalla disposizione, ed è presente il notaio competente alla verifica dell'intestazione di cui all'ultimo periodo del comma 1-bis e garante della corretta e uniforme applicazione della disposizione come previsto dalla legge” (E. Gasbarrini, cit.);

sulla base di queste considerazioni lo Studio citato conclude, a nostro avviso in maniera ragionevole, che esistono motivazioni prudenziali che suggeriscono al notaio che fosse richiesto di ricevere un atto di vendita coattiva in assenza delle informazioni richieste dalla disciplina esaminata, di rendere evidente le possibili criticità “al curatore affinché l'ufficio esecutivo prenda esplicita posizione in merito all'applicabilità o meno del comma 1-bis alla vendita fallimentare e in merito alle eventuali conseguenze (sul piano delle garanzie spettanti all'acquirente) di una difformità catastale. Le indicazioni che l'ufficio fallimentare vorrà fornire renderanno edotto l'acquirente (che non lo sia già stato) della situazione catastale del bene e, al contempo, renderanno palese una difficoltà interpretativa della norma idonea ad escludere in ogni caso l'applicazione del'art. 28 l. notarile alla vendita stipulata da notaio”.

b) la normativa in materia di certificazione energetica dei fabbricati imposte dal d.lgs 192/2005, come recentemente modificato;

sul punto non risultano ancora espresse posizioni dottrinali; le prassi rilevate in materia di procedure esecutive sono nel senso della necessità di allegazione anche al decreto di trasferimento; tutto questo, unito alla gravità della sanzione comminata, induce a ritenere allo stato non eludibile l'osservanza dell'obbligo di allegazione anche alla vendita coattiva fallimentare;

c) le menzioni previste dalla normativa urbanistica a pena di nullità dall'articolo 46 del d.p.r. 380/2001 e dall'art. 40 della legge 47/85 (vedi più diffusamente S. Fazzari nello Studio citato);

la norma testualmente prevede che, data la natura di vendita liquidatoria coattiva, una eventuale mancanza delle menzioni urbanistiche non possa precludere il trasferimento del bene; tuttavia poiché gli aspetti relativi alla regolarità urbanistica possono incidere sulla possibilità per l'aggiudicatario di addivenire ad un successivo trasferimento dell'immobile, la normativa prevede un obbligo di informazione nell'ambito dell'avviso di vendita e una riapertura dei termini per la sanatoria edilizia a particolari condizioni. Occorre verificare se questa deroga alla disciplina ordinaria valga solo per i titoli giudiziali o sia estesa anche ai titoli contrattuali stipulati in esito ad una procedura competitiva di cui all'articolo 107; una soluzione negativa porterebbe a conclusioni incompatibili con una corretta gestione della procedura di liquidazione che verrebbe interrotta per potersi provvedere al trasferimento mediante decreto.

Si deve quindi giungere ad una conclusione positiva sulla scorta di una serie di indici sia letterali (l'art. 40 della legge 47/85 parla di trasferimenti, derivanti da procedure individuali o concorsuali, e l'art. 36 del d.P.R. 380/2001 parta di atti derivanti da procedure esecutive, individuali o concorsuali), sia sistematici (la deroga persegue la finalità di consentire la liquidazione del bene prescindendo dalla forma giuridica del trasferimento), oltre che delle considerazioni sopra svolte che ci portano a ricondurre la vendita fallimentare nell'ambito delle vendite coattive.

In quali termini è applicabile alla vendita coattiva notarile la riapertura dei termini del condono edilizio?

L'art. 40, ultimo comma, della legge 47/85, consente la presentazione della sanatoria fuori termine, nel caso di trasferimenti derivanti da procedure individuali o concorsuali, “purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all'entrata in vigore della presente legge”.

Come abbiamo visto, tale possibilità si estende anche all'acquirente nel caso di vendita con procedura competitiva fallimentare, in quanto “vendita coattiva” a tutti gli effetti.

le conclusioni a cui giungono le risposte a quesito citate in nota sono che il procedimento di sanatoria è quello del terzo condono edilizio, ma che l'ultimo comma dell'art. 40 della legge 47/85 è ancora vigente, e quindi deve sussistere la condizione ivi espressa (ragioni di credito anteriori all'entrata in vigore della normativa in base alla quale si richiede la sanatoria = terzo condono), anche se questa condizione non è riportata nel testo dell'art. 46 del TU.

a questo deve aggiungersi, per completezza, che, nel caso di procedura fallimentare, si può considerare soddisfatta la condizione di cui sopra se almeno uno dei crediti vantati nei confronti del fallito è sorto in data anteriore all'entrata in vigore della normativa in base alla quale si richiede la sanatoria.

Sul ruolo del notaio nella procedura di liquidazione dell'attivo: Studio n. 6/2011/E “I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare”, in notariato.it, secondo il quale “in tutti questi casi il giudice delegato può, ai sensi dell'art. 104-ter III comma, qualificandolo come proprio ausiliario, ovvero ai sensi dell'art. 107 II comma in combinato disposto con l'art. 591-bis, qualificandolo come vero e proprio sostituto del giudice, delegare un notaio alla redazione del decreto di trasferimento, alla purgazione dei gravami insistenti sui beni venduti, alla registrazione ed alla trascrizione del provvedimento giudiziario di trasferimento firmato dal giudice delegato stesso, al pari di quanto accade abitualmente nelle esecuzioni immobiliari quando il giudice dell'esecuzione delega il notaio alla sola redazione del decreto di trasferimento ai sensi dell'art. 591-bis c.p.c.”.

In tema di vendita competitiva: v. Studio 5/2007/E, le caratteristiche delle procedure competitive sono:

1) un sistema incrementale di offerte, che ponga in competizione tutti gli offerenti; sistema finalizzato al raggiungimento del prezzo più alto possibile nel minor tempo possibile;

2) un funzionamento procedimentale altamente trasparente in cui tutte le parti della procedura concorsuale siano sempre a conoscenza dei passaggi e dei risultati. Ciò è garantito, anche, da un adeguato sistema di pubblicità, che ha garantito e garantisce, anche nelle procedure individuali, da ogni rischio di discrezionalità degli organi della procedura stessa.

3) da meccanismi alienativi volti al risparmio processuale, quindi gare altamente informali, modalità di partecipazione facilitate, strumenti di versamento del prezzo altamente efficienti, strumenti di sganciamento dalla vendita altamente velocizzati e non burocratizzati.

In tema di asta notarile telematica v. anche più diffusamente:

- in materia di asta notarile gli atti del Convegno della Fondazione Italia per il Notariato “L'intervento del notaio nella circolazione dei beni a mezzo asta: dalla dismissione degli Enti pubblici all'incarico di asta privata” - Roma 12/13 marzo 2010, ne I quaderni della Fondazione editi dal Gruppo 24 Ore;

- in materia di asta telematica: gli studi e i materiali della Commissione Informatica in materia, disponibili sulla Rete Unitaria del Notariato e sul sito www.notariato.it.

La materia del titolo di trasferimento è diffusamente trattata dallo Studio 16/2011/E, “L'atto notarile di trasferimento a seguito di vendita fallimentare”, in notariato.it, cui si rinvia per l'approfondimento delle tematiche qui trattate in sintesi. Lo Studio citato esclude il verbale di aggiudicazione sia per il tenore dell'articolo 108 comma uno, che evidenzia che il trasferimento si perfeziona in un momento successivo all'aggiudicazione dovendosi attendere che maturino i termini per la presentazione delle istanze volte a impedire il perfezionamento della vendita da parte degli interessati, sia per il costante orientamento della cassazione, secondo il quale il trasferimento dell'immobile aggiudicato consegue ad una fattispecie complessa costituita dall'aggiudicazione dal versamento del prezzo e dal decreto di trasferimento. Lo Studiov conclude in tal senso dalla circostanza che l'articolo 108 comma 2 prevede un autonomo provvedimento giudiziale di cancellazione delle formalità pregiudizievoli, previsione che non avrebbe senso se il trasferimento dovesse essere necessariamente disposto per decreto.

In tema di riapertura dei termini per il condono edilizio e vendita coattiva notarile: risposte a Quesito dell'Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato n. 6134/2005 e 475/2009/C.