Clausola claims made bye-bye: l’assicurazione obbligatoria della RC dei professionisti vira inaspettatamente verso la loss occurence

Il legislatore riformatore, dopo aver previsto l'assicurazione obbligatoria di RC per tutte le professioni regolamentate (art. 3 d.l.13 agosto 2011 n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011 n. 148 e art. 5 d.P.R. 7 agosto 2012 n. 137), ha approvato e pubblicato, in questa torrida estate, la legge annuale per il mercato e la concorrenza (l. 4 agosto 2017 n. 124, in G.U. 14 agosto 2017 n. 189).

La legge, entrata in vigore il 29 agosto 2017, ex art. 73, comma, 2, Cost., è costituita, secondo un criticabile modus legiferandi, da un articolo unico e centinaia di commi (nel caso in esame ben 192) che disciplinano i (o modificano la disciplina dei) più disparati settori tra cui assicurazioni, professionisti, avvocati, notai, ingegneri, agrotecnici, odontoiatri, servizi postali, tariffe luce e gas, bonus elettrico e gas, trasporto pubblico non di linea, farmacie, telemarketing e tariffe hotel.

La più clamorosa tra le molteplici novità legislative previste della legge - e per certi versi inaspettata e fino ad oggi passata quasi misconosciuta - è quella relativa alle condizioni generali delle polizze assicurative di RC dei professionisti.

La novità è prevista dall'art. 1, comma 26, che ha integrato l'art. 3, comma 5, lett. e) d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011 n. 148, cui ha aggiunto tre periodi consecutivi che, per facilità di lettura ed interpretazione, vengono qui di seguito separati e numerati:

1. «In ogni caso, fatta salva la libertà contrattuale delle parti, le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al periodo precedente prevedono l'offerta di un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura».

2.«La disposizione di cui al periodo precedente si applica, altresì, alle polizze assicurative in corso di validità alla data di entrata in vigore della presente disposizione».

3.«A tal fine, a richiesta del contraente e ferma la libertà contrattuale, le compagnie assicurative propongono la rinegoziazione del contratto al richiedente secondo le nuove condizioni di premio».

La norma, nella sua interezza, si riferisce inequivocabilmente alle condizioni di assicurazione della RC professionale di tutte le professioni regolamentate e, nella sua prima parte, interviene a gamba tesa sul principio di autonomia contrattuale, previsto e disciplinato dall'art. 1322 c.c., che pur enuncia ben due volte con affermazioni di mero principio, ma di fatto lo limita nella specifica materia.

La norma, prima parte, in particolare, abbandona definitivamente lo schema assicurativo della clausola claims made, tanto difesa dalle imprese di assicurazione e su cui si sono pronunciate di recente:

- le Sezioni Unite che hanno dichiarato la validità della clausola claims made pura (che è quella che subordina l'operatività della copertura assicurativa alla circostanza che la richiesta risarcitoria intervenga entro il periodo di efficacia del contratto e, quindi, assicura anche i fatti pregressi), la non vessatorietà della clausola claims made impura (che è quella che subordina l'operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati) e, in presenza di determinate condizioni, la nullità della clausola claims made impura per difetto di meritevolezza sia se il contratto è stato stipulato con un professionista, sia se è stato stipulato con un consumatore (Cass. civ., Sez. Un. 6 maggio 2016 n. 9140);

- le sezioni semplici della Suprema Corte che hanno dichiarato, con decisioni contrastanti:

• talvolta la nullità della clausola claims made impura per difetto di meritevolezza (Cass. civ., 28 aprile 2017 n. 10506, che è il leading case; conf. Cass. civ., 28 aprile 2017 n. 10509; conf., per quanto concerne la giurisprudenza di merito, Trib. Roma 5 giugno 2017 n. 11279; Trib. Napoli, 19 maggio 2017 n. 5870; Trib. Udine, 3 maggio 2017 n. 613; Trib. Bologna 12 agosto 2016);
• talvolta la validità della clausola claims made impura, escludendo la sua non meritevolezza (Cass. civ., 18 maggio 2016 n. 12488, che è il leading case; conf. Cass. civ., 11 gennaio 2017 n. 417; conf., per quanto concerne la giurisprudenza di merito, App. Torino 14 luglio 2016 n. 1201; Trib. Milano 23 agosto 2016; Trib. Bologna 12 agosto 2016; Trib. Napoli 20 giugno 2016 n. 7807).

La norma, prima parte, pertanto, impone definitivamente, con l'utilizzo del lemma “prevedono”, la clausola claims made impura ma con un'obbligatoria ultrattività decennale, che rende così tipica la clausola claims made impura (con ultrattività pari alla prescrizione ex lege) e che altro non è che la tradizionale copertura assicurativa loss occurence, ex art. 1917 c.c.

La garanzia assicurativa prevista dalla norma, infatti, è prestata in presenza contemporanea e necessaria di due presupposti:

1. che i danni siano stati cagionati durante il periodo di vigenza della polizza;

2. che i danni siano reclamati nel termine di dieci anni, che è il termine di prescrizione ordinaria, ex art. 2946 c.c., il più lungo previsto dall'ordinamento e quello che si applica al diritto del danneggiato in ambito di responsabilità del professionista che, com'è noto, è in primis una responsabilità contrattuale, vuoi ex artt. 1218 e 1228 c.c., vuoi, in caso di cliente utente o consumatore, ex d.lgs. 29 luglio 2005 n. 206.

La norma, seconda parte, prevede l'applicabilità della copertura assicurativa loss occurence alle polizze assicurative in corso di validità alla data del 29 agosto 2017.

La norma, terza parte, prevede che «A tal fine, a richiesta del contraente e ferma la libertà contrattuale, le compagnie assicurative propongono la rinegoziazione del contratto al richiedente secondo le nuove condizioni di premio».

La lettura di entrambe tali disposizioni si presta, purtroppo e come sovente accade, ad una doppia interpretazione.

La prima interpretazione, che valorizza l'autonomia contrattuale delle parti, secondo cui:

• il contraente-assicurato con polizza di RC professionale in corso di validità che voglia usufruire delle nuove condizioni di assicurazione formula la richiesta all'impresa di assicurazione;
• questa, ricevuta la richiesta, predispone le nuove condizioni di premio e propone al contraente-assicurato la rinegoziazione del contratto.

Se le parti si accordano ed il contraente-assicurato paga l'integrazione del premio, la polizza di assicurazione viene integrata con la previsione anche (o solo) della copertura assicurativa loss occurence.

Se le parti, invece, non si accordano e/o il contraente-assicurato non paga l'integrazione del premio, la polizza di assicurazione continua a garantire i rischi secondo le condizioni già concordate.

La seconda interpretazione, che valorizza l'integrazione ex lege del contratto, secondo cui la norma interviene retroattivamente sul contenuto dei contratti assicurativi della RC professionale in corso in quanto, con la locuzione “si applica”, prevede espressamente:

• la sua immediata applicazione alle polizze assicurative in corso di validità alla data del 29 agosto 2017;
• l'integrazione ope legis, ex artt. 1339 e 1374 c.c., delle condizioni generali con la previsione della copertura assicurativa loss occurence.

Tale seconda interpretazione appare quella preferibile in quanto:

• le norme giuridiche di regola valgono solamente per il futuro e, pertanto, non sono retroattive tranne in alcuni casi tra cui rientra quello in cui esse dichiarino espressamente la loro retroattività;
• in caso di norme non retroattive i rapporti sorti prima dell'entrata in vigore della legge continuano ad essere disciplinati dalle norme precedenti;
• l'applicazione della copertura assicurativa loss occurence solo a seguito di rinegoziazione tra le parti non richiedeva alcuna espressa previsione legislativa, essendo essa implicita e, cioè, già contenuta nel principio di autonomia contrattuale, previsto dall'art. 1322 c.c.;
• solo l'applicazione ope legis della copertura assicurativa loss occurence ai contratti in corso, per la retroattività della normativa, necessitava di espressa previsione legislativa che, infatti, nel caso in esame v'è stata.

Tale seconda interpretazione, poi, non è un'assoluta novità in quanto è speculare alla previsione di cui all'art. 3, comma 3, D.M. 22 settembre 2016 in tema di polizze di assicurazione obbligatoria di RC dell'avvocato che, però, prevede(va) l'integrazione ope legis dei contratti in corso con la clausola claims made pura (e di cui si dirà nei paragrafi seguenti).

La disposizione in commento, laddove prevede la copertura assicurativa loss occurence, rappresenta un vero e proprio, e per certi versi inaspettato, revirement del legislatore che pur ha da poco legiferato (ma in maniera completamente diversa) in materia di assicurazione obbligatoria di RC di due professioni protette: quelle dell'avvocato e dell'esercente le professioni sanitarie (da qui in poi, per brevità, medico).

Il legislatore, in tema di assicurazione obbligatoria della RC dell'avvocato, con l'art. 12, comma 5, l. 31 dicembre 2012 n. 247, ha demandato al Ministro della giustizia la predisposizione (e l'aggiornamento quinquennale) delle condizioni essenziali delle polizze assicurative e dei massimali minimi.

Il Ministero della Giustizia con D.M. 22 settembre 2016 ha disciplinato la specifica materia e, per quello che qui rileva, con l'art. 2 ha previsto:

• una retroattività illimitata della polizza assicurativa, sposando e tipizzando la clausola claims made pura (seppur non escludendo espressamente l'ipotesi di una contestuale copertura assicurativa ultrattiva);
• nella sola ipotesi di cessazione dell'attività professionale, un'ultrattività della copertura assicurativa, anche in favore degli eredi, almeno decennale.

L'antinomia tra le norme (art. 2 D.M. 22 settembre 2016 e art. 1 l. 4 agosto 2017 n. 124) si risolve agevolmente in favore della successiva in base al criterio gerarchico, che è assorbente, in quanto la nuova norma, che è fonte primaria, prevale su quella precedente, che è fonte secondaria, in base al principio lex superior derogat legi inferiori desumibile dall'art. 1 disp. prel. c.c..

Il legislatore, in tema di assicurazione obbligatoria della RC del medico, con l'art. 3, comma 2, d.l. 13 settembre 2012 n. 158, convertito, con modificazioni, in l. 8 novembre 2012 n. 189 ha demandato ad un decreto del Presidente della Repubblica - su proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, sentite l'Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate - le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti.

Il d.P.R., come spesso accade in Italia, non è stato mai emanato.

Il legislatore, successivamente:

- con l'art. 10, comma 6, l. 8 marzo 2017 n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) ha nuovamente demandato, questa volta ad un decreto del Ministero dello sviluppo economico - di concerto con il Ministro della salute e con il Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti l'IVASS, l'Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), le Associazioni nazionali rappresentative delle strutture private che erogano prestazioni sanitarie e sociosanitarie, la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti - i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per i medici;

- con l'art. 11, comma 1, l. 8 marzo 2017 n. 24 ha previsto:

• una retroattività decennale della polizza assicurativa, sposando e tipizzando ancora una volta, anche in ambito sanitario, la clausola claims made pura (seppur non escludendo espressamente l'ipotesi di una contestuale copertura assicurativa ultrattiva);
• nella sola ipotesi di cessazione dell'attività professionale, un'ultrattività della copertura assicurativa, anche in favore degli eredi, almeno decennale per fatti verificatisi nel periodo di copertura della polizza.

L'antinomia tra le norme (art. 11, comma 1, l. 8 marzo 2017 n. 24 e art. 1 l. 4 agosto 2017 n. 124) si risolve meno agevolmente in quanto trattasi entrambe di norme primarie, omogenee (di principio) e speciali.

Sono primarie in quanto entrambe contenute in leggi.

Sono omogenee di principio in quanto entrambe disciplinano il contenuto minimo delle polizze di assicurazione della RC obbligatoria dei professionisti.

Sono speciali in quanto:

• la prima (art. 11, comma 1, l. 8 marzo 2017 n. 24) disciplina la copertura assicurativa obbligatoria non di tutti i professionisti ma nel loro ambito solo dei medici;
• la seconda (art. 1 l. 4 agosto 2017 n. 124) disciplina la copertura assicurativa obbligatoria non di tutti i professionisti ma solo di quelli delle professioni protette.

Dovrebbe applicarsi, pertanto, il criterio cronologico con prevalenza della legge successiva, in base al principio lex posterior derogat priori, desumibile dall'art. 15 disp. prel. c.c..

Ma il condizionale è d'obbligo visto l'arduo compito del giurista che deve mettere ordine alle contraddittorie norme partorite dalla testa confusa del legislatore.

La novità legislativa si applica, per tutto quanto fin qui esposto, a tutte le polizze assicurative di RC dei professionisti stipulate a decorrere dal 29 agosto 2017.

Tali polizze, pertanto, dovranno prevedere obbligatoriamente la copertura assicurativa loss occurence.

In mancanza, anche in questo caso, si applicherà l'integrazione ope legis, ex artt. 1339 e 1374 c.c., delle condizioni generali con la previsione della copertura assicurativa loss occurence.

La novità legislativa fin qui commentata è rilevante per tutti i professionisti ed, in particolare, per gli avvocati che sono i primi professionisti che in ordine di tempo dovranno munirsi di copertura assicurativa obbligatoria di RC.

La deadline assicurativa per tale categoria, infatti, è prevista il dì 11 ottobre 2017, ex art. 5, comma 2, D.M. 22 settembre 2016.