Prestazioni sanitarie in regime intramoenia: il foro del consumatore è applicabile alla struttura sanitaria pubblica

L'ordinanza della Suprema Corte (Cass., sez. VI, 24 dicembre 2014, n. 27391,) affronta la questione dell'applicabilità del foro del consumatore ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. u), cod. cons. (D.lgs. n. 206/2005) – ossia della competenza territoriale determinata in relazione al luogo della residenza o del domicilio elettivo del consumatore – alla struttura sanitaria pubblica in materia di responsabilità sanitaria e per malpratice medica. Il panorama degli interventi giurisprudenziali in relazione alla questione in discorso si è arricchito con una rilevante precisazione riguardo all'ipotesi in cui la prestazione sanitaria e medica venga svolta in base al c.d. regime intramoenia, in costanza cioè del contratto stipulato tra l'utente e la struttura pubblica che prevede la corresponsione di un compenso da parte dell'utente a fronte dell'espletamento di prestazioni aggiuntive rispetto a quelle erogate dal Servizio sanitario nazionale, cioè con l'espressa esclusione dell'operatività delle procedure del SSN: «In tema di risarcimento danni derivanti dall'esecuzione della prestazione sanitaria e medica se il rapporto fra l'utente e la struttura sanitaria del Servizio sanitario nazionale (o convenzionata) abbia corso con l'espletamento di una serie di prestazioni aggiuntive, il cui costo sia posto direttamente a carico dell'utente e non del SSN ed anzi con l'espressa esclusione dell'operatività delle procedure del SSN, trova applicazione l'art. 33, comma 2, lett. u), del D.lgs. n. 205/2006; in quanto nel suddetto rapporto – necessariamente da considerarsi su base unitaria – la struttura sanitaria si è posta direttamente nei confronti dell'utente come “professionista” (principio applicato al caso di un intervento chirurgico espletato in regime intramurario in un'azienda ospedaliera universitaria del SSN, con addebito all'utente dei costi della prestazione medica, nonché di quelli della struttura, sulla base di un vero e proprio contratto intervenuto fra l'utente e la struttura del SSN, salvo per il minor costo aziendale normalmente a carico del SSN)» (Cass. n. 27391/ 2014).

Più precisamente la Cassazione si è trovata a decidere un regolamento di competenza proposto da un'azienda ospedaliera universitaria contro l'ordinanza con cui l'adito Tribunale di Crotone si era dichiarato competente ex art. 33, comma 2°, lett. u), cod. cons., rigettando il contrario rilievo della struttura sanitaria pubblica circa l'applicabilità delle sole norme comuni in materia di competenza (ed in ispecie del foro delle obbligazioni). In particolare, la Cassazione ha rilevato d'ufficio l'esistenza di un accordo inter partes che prevedeva l'erogazione della prestazione sanitaria al di fuori dell'espletamento del SSN, in base a un preventivo – accettato dall'utente – del seguente tenore: «La tariffa delle prestazioni/ricoveri erogate in libera professione devono, per legge, essere completamente compensative di tutti i costi sostenuti. Pertanto verranno addebitati gli eventuali costi derivanti dai consumi dei pasti per accompagnatore e le spese telefoniche. Pur essendo consapevole di poter ottenere le stesse prestazioni con le procedure del Servizio sanitario nazionale, chiedo che il trattamento sanitario in costanza di ricovero mi sia erogato in regime di libera professione intramuraria dal suindicato professionista da me scelto” (cit. Cass., ord. n. 27391/2014, v. infra Prestazioni mediche in regime intramoenia: il carattere assorbente del rapporto professionista-consumatore erogato dalla struttura sanitaria pubblica in forza del contratto sui c.d. “servizi aggiuntivi” al SSN).

In proposito, la struttura sanitaria ha innanzitutto posto a fondamento della propria istanza di regolamento il rilievo (condiviso dal P.M.) secondo cui l'applicazione nella controversia del foro del consumatore nel caso di specie sarebbe esclusa dall'orientamento di legittimità inaugurato dalla Suprema Corte con l'ord. n. 8093/2009 (v. infra Le questioni affrontate dalla Cassazione lett. b)). Per altro verso, si è opposto che l'applicabilità del foro del consumatore sarebbe incompatibile con l'art. 3, comma 1, d.l. n. 158/2012, convertito dalla L. n. 189/2012, sul presupposto che quest'ultima abbia ricondotto la responsabilità del personale sanitario all'ambito della responsabilità aquiliana e non della responsabilità contrattuale.

Nell'ipotesi appena delineata, tuttavia, la Cassazione ha sancito l'applicazione del foro del consumatore.

a) La qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria inserita nel SSN e del medico

Prima di affrontare il tema dell'applicabilità del c.d. foro del consumatore, occorre premettere qualche cenno in ordine ai profili di responsabilità che si possono configurare tra paziente, struttura sanitaria pubblica e medico. Preliminarmente, infatti, la Suprema Corte è nuovamente intervenuta nell'ambito di un contrasto giurisprudenziale concernente la qualificazione contrattuale o meno della responsabilità sanitaria e medica; è evidente, del resto, che il richiamo alla responsabilità aquiliana escluderebbe in apicibus qualsiasi possibilità di applicare in materia il foro del consumatore: «L'art. 3, comma 1, del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, come modificato dalla legge di conversione L. 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che “l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”, fermo restando, in tali casi, “l'obbligo di cui all'articolo 2043 c.c”, non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l'irrilevanza della colpa lieve» (Cass. n. 27391/2014).

Come noto, in base ad un consolidato indirizzo della giurisprudenza (cfr., anche per riferimenti, D. Zorzit, Responsabilità della struttura pubblica, in Ri.Da.Re) il paziente concluderebbe – anche per fatti concludenti – con la struttura sanitaria (pubblica o privata) un contratto atipico (c.d. contratto di “spedalità” o di “assistenza sanitaria”), dando luogo in caso d'inadempimento degli obblighi primari e accessori assunti con tale contratto ad una responsabilità ai sensi dell'art. 1218 c.c.. Analoga natura contrattuale avrebbe poi la responsabilità della struttura sanitaria pubblica inserita nell'ambito del SSN e di quella privata convenzionata, anche ove in capo a quest'ultima si configurasse – come ritenuto da alcuni – un obbligo legale di assistenza e di cura. Inoltre, allorché il medico svolga la propria attività nell'ambito del rapporto di lavoro con la struttura sanitaria, oltre a quest'ultima può rispondere anche lo stesso medico per inadempimento di un obbligo di protezione sorto in conseguenza ad un c.d. contatto sociale, o in alternativa ai sensi dell'art. 2043 c.c., richiamato dall'art. 3, comma 1, del c.d. decreto Balduzzi (D.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. con modificazioni dalla L. 8 novembre 2012, n. 189), rubricato «responsabilità professionale dell'esercente le professioni sanitarie». Per altro verso, proprio tale riferimento all'art. 2043 c.c. potrebbe revocare in dubbio la prospettiva contrattuale dischiusa dal riferimento al c.d. contatto sociale.

Secondo una parte della giurisprudenza di merito, infatti, il decreto Balduzzi ha inteso ridar vigore all'orientamento che tradizionalmente collocava la responsabilità sanitaria e medica nell'alveo della responsabilità extracontrattuale, in assenza di un rapporto giudico obbligatorio tra il medico “strutturato” all'intero dell'ente ospedaliero e il paziente affidato alle sue cure (Trib. Torino, 26 febbraio 2013, in Danno e resp., 2013, 373; Trib. Milano, 18 novembre 2014, con nota di L. Minniti, La natura della responsabilità civile del medico che cura all'interno di strutture pubbliche, in Ri.Da.Re.; Trib. Milano, Sez. I, 17 luglio 2014, con nota di F. Martini, Se non c'è un contratto con il paziente, la responsabilità civile del medico ex L. Balduzzi si individua nella responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., in Ri.Da.Re.; Trib. Milano, 12 giugno 2014, con nota di P. Vinci, La responsabilità del medico in assenza di contratto d'opera professionale dopo la legge Balduzzi, in Ri.Da.Re.; in senso contrario però Trib. Arezzo, 14 febbraio 2013; Trib. Rovereto, 29 dicembre 2013, in www.penalecontemporaneo.it; Trib. Caltanissetta 1 luglio 2013, in Resp. civ. prev., 2013, 1980, con nota di C. Scognamiglio, La natura della responsabilità del medico inserito in una struttura sanitaria nel vigore della legge n. 189/2012). Peraltro, le posizioni sinora prospettate a favore della qualificazione in termini extracontrattuali presentano non lievi articolazioni. Se da una parte, infatti, secondo il Tribunale di Torino, l'art. 3, d.l. n. 158/2012 (cd. decreto Balduzzi) sembrerebbe riguardare tutte le ipotesi di responsabilità sanitaria e medica, per il Tribunale di Milano ciò non potrebbe essere affermato con eguale nettezza, ammettendosi anche un diverso titolo di responsabilità tra struttura sanitaria e medico, nonché la possibilità di configurare in taluni casi la conclusione di un contratto con il medico: «Ferma la responsabilità (distinta ed autonoma) ex art. 1218 c.c. della struttura sanitaria, qualora il danneggiato intenda agire in giudizio (anche o soltanto) contro il medico, occorre infatti necessariamente distinguere l'ipotesi in cui il paziente ha concluso un contratto con il professionista da quella in cui tali parti non hanno concluso nessun contratto. Non pare dubitabile che il danneggiato possa utilmente continuare ad invocare la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. del medico qualora provi che le parti hanno concluso un contratto d'opera professionale, senza che assuma alcun rilievo il fatto che la prestazione medicochirurgica sia stata eventualmente resa (in regime ambulatoriale o di ricovero) presso una struttura sanitaria (pubblica o privata). (…) In presenza di un contratto fra paziente e professionista, nessun riflesso quindi può avere sulla qualificazione della responsabilità risarcitoria del medico la previsione contenuta nel comma 1 dell'art. 3 della legge Balduzzi, in particolare il richiamo all'art. 2043 c.c.» (così Trib. Milano, sez. I, 17 luglio 2014, cit.).

L'incidenza del decreto Balduzzi sulla qualificazione della responsabilità sanitaria e medica è stata fortemente ridimensionata dalla Suprema Corte con una decisione (Cass., sez. VI, 17 aprile 2014, n. 8940) espressamente condivisa e ribadita dall'ordinanza Cass. n. 27391/2014. Ritiene, infatti, la Cassazione che l'art. 3, comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158 – nel prevedere che «l'esercente della professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve” fermo restando, in tali ipotesi, “l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile» – non configura la responsabilità della struttura sanitaria e del medico in termini necessariamenteextracontrattuali. La considerazione svolta da Cass., n. 8940/2014, secondo cui l'art. 3 decreto Balduzzi non consentirebbe di superare i precedenti indirizzi giurisprudenziali a proposito della responsabilità sanitaria e medica in termini contrattuali, risulta quindi condivisa dall'ordinanza n. 27391/2014 (in senso contrario, in ispecie, Trib. Milano, sez. I, 17 luglio 2014, cit. la quale osserva come l'interpretazione della Suprema Corte avrebbe un carattere sostanzialmente abrogativo rispetto al menzionato richiamo all'art. 2043 c.c. di cui all'art. 3 d.l. n. 158/2012, cd. decreto Balduzzi).

b) I limiti alla riferibilità del foro del consumatore nelle ipotesi di responsabilità sanitaria e medica

Ritenuta dalla Cassazione la configurazione della responsabilità sanitaria e medica in termini contrattuali trova conferma la considerazione secondo cui occorre stabilire i margini di applicabilità del codice del consumo e, in ispecie, del foro consumatore. Sul punto vengono ribaditi i principi enucleati dalla stessa Suprema Corte a partire da Cass., sez. III, ord., 2 aprile 2009, n. 8093, in Foro it., 2009, I, 2683 – seguita da una nutrita schiera di decisioni collimanti (Cass., sez. lav., 10 agosto 2012, n. 14386; Cass., sez. VI, 16 giugno 2011, 13202; Cass., sez. VI, 8 febbraio 2011, n. 3142; Cass., sez. III, 20 marzo 2010, n. 6824) – per la quale alla struttura sanitaria, erogante le proprie prestazioni sanitarie nell'ambito del SSN, non sono riferibili le norme in materia consumeristica in base al principio di territorialità, nonché per il difetto della qualifica di professionista in relazione alla struttura sanitaria (v. infra L'orientamento giurisprudenziale: l'inapplicabilità del foro del consumatore alla struttura sanitaria pubblica, in caso di prestazione del SSN).

Inoltre, il foro del consumatore non sarebbe riferibile al medico poiché alla base dei menzionati obblighi di protezione a suo carico non vi sono veri e propri rapporti contrattuali cui riferire le qualificazioni di cui agli artt. 2 e 3 cod. cons. (nello stesso senso, S. Nardi, Il foro competente per la lite tra struttura sanitaria pubblica e paziente, in Resp. civ. e prev., 2009, 919 ss., a cui si fa rinvio anche per ulteriori riferimenti).

c) la peculiarità del regime intramurario consente l'applicazione delle norme in materia di consumo

L'ordinanza n. 27391/2014 prende in considerazione appunto il caso della responsabilità applicabile in relazione all'attività medica libero-professionale intramoenia, oggi regolata ai sensi dall'art. 2 d.l. n. 158/2012 (cd. decreto Balduzzi), svolta individualmente o in equipe da personale medico della struttura sanitaria fuori dall'orario di lavoro, anche se all'interno delle strutture ospedaliere, su richiesta dello stesso paziente, il quale è tenuto a corrispondere un compenso a fronte della prestazione dei medici, nonché a copertura dei costi relativi alla prestazione del personale sanitario di supporto e alle strutture pubbliche ospitanti. Osserva la Suprema Corte come in tal caso si determina «la conclusione di un vero e proprio contratto » (così Cass., sez. VI, 24 dicembre 2014, in motivazione v. infra Prestazioni mediche in regime intramoenia: il carattere assorbente del rapporto professionista-consumatore erogato dalla struttura sanitaria pubblica in forza del contratto sui c.d. “servizi aggiuntivi” al SSN) in relazione al personale medico e all'azienda ospedaliera, ad esclusione delle normali procedure previste per il SSN; ciò fa venir meno le obiezioni circa la natura “professionale” dell'attività svolta a favore dell'utente e l'applicabilità della disciplina consumeristica e, in particolare, riguardo al foro del consumatore (nello stesso senso, A. Barletta Il foro del consumatore e la responsabilità del medico e della struttura sanitaria, in Ri.Da.Re.; analogamente, A. Lepre, Attività medica in regime intramurario e responsabilità della struttura sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2001, 702 ss., spec. 704, il quale, in precedenza all'entrata in vigore del codice del consumo, rilevava come le strutture ospedaliere fossero ben consapevoli dei possibili profili di responsabilità in caso di prestazioni in regime intramoenia e del conseguente tentativo di esonerarsi da quest'ultima attraverso la predisposizione di condizioni generali in cui si tendeva ad abusare contrattualmente della parte più debole).

a) Tendenziale applicabilità delle disposizioni consumeristiche ai gestori (pubblici e privati) di servizi pubblici

L'art. 101, comma 1, cod. cons. non sottrae in linea di principio il fruitore del servizio pubblico dall'applicazione delle norme sul codice del consumo, il che fa salva la possibilità di applicare tali disposizioni anche alla pubblica amministrazione, anche ove sia essa stessa a gestire l'erogazione del servizio pubblico (cfr. Cass., ord. n. 27391/2014; in precedenza, Cass., sez. III, 2 aprile 2009, n. 8093, cit.). In proposito il Supremo Collegio si sofferma sulla ratio della norma in discorso, rilevando come le peculiari modalità del rapporto di utenza del servizio pubblico non escludano in sé l'applicazione delle disposizioni consumeristiche. Tuttavia, a proposito del SSN la giurisprudenza di legittimità ha sin qui opposto ulteriori rilievi in senso contrario, che potrebbero apparire finanche contraddittori in relazione a quanto appena accennato, soprattutto in relazione all'obiezione secondo cui l'erogazione del servizio pubblico senza fine di lucro renderebbe il rapporto di utenza incompatibile con l'applicazione delle norme consumeristiche (cfr. infra al punto c) di questo paragrafo).

b) Il principio di territorialità del SSN rende inapplicabile il foro del consumatore

L'ordinanza n. 27391/2014 si conforma alle precedenti e oramai consolidate enunciazioni della Suprema Corte volte ad escludere l'applicazione del foro del consumatore ai gestori del SSN.

Come noto la prima e più specifica limitazione tradizionalmente opposta dalla Cassazione all'applicazione del foro del consumatore di cui all'art. 33, comma 2, lett. u) cod. cons. riguarda l'incompatibilità della ratio di tale disposizione con i principi in materia di espletamento del SSN, richiamandosi in proposito allo stesso art. 101, comma 1, cod. cons., nella parte in cui consente allo Stato e alle Regioni competenti di «dettare le norme che applichino i principi stabiliti dal codice tenendo conto delle peculiarità della disciplina del singolo servizio pubblico e delle modalità con cui avviene il suo espletamento» (così Cass., sez. III, 2 aprile 2009, n. 8093, cit.). Nel caso di specie il limite all'applicazione della norma sul foro del consumatore è data dall'organizzazione del SSN in base al principio di territorialità, il quale informa l'erogazione del servizio istituendo una struttura sanitaria per uno specifico ambito territoriale e i relativi residenti. Pertanto, secondo la giurisprudenza di legittimità se l'utente sceglie di ricorrere al SSN al di fuori delle articolazioni territoriali in cui tale servizio viene erogato, lo stesso non può poi avvalersi della speciale disciplina prevista per la competenza territoriale in tema di azioni del consumatore: «Il collegamento della struttura ad un certo territorio, ove posto in relazione con la libera scelta dell'utente di fruire del servizio al di fuori dell'ambito dell'articolazione del suo luogo di residenza, palesa … una situazione nella quale, essendo frutto diuna scelta dell'utente …, il responsabile della radicazione della vicenda all'ambito territoriale della struttura cui si è rivolto è esclusivamente l'utente, il quale, d'altro canto, è pienamente consapevole che l'articolazione cui si è rivolto è predisposta per operare in un certo ambito territoriale. È pertanto, pienamente ragionevole che la vicenda del contenzioso che nasce dall'erogazione del servizio non sia soggetta al foro del consumatore » (così Cass., sez. III, 2 aprile 2009, n. 8093, cit.).

c) altre considerazioni circa l'inapplicabilità della nozione di “professionista” alla struttura sanitaria pubblica

L'ordinanza n. 27391/2014 ribadisce altresì il rilievo – anch'esso radicato nella giurisprudenza della Cassazione – secondo cui all'azienda ospedaliera pubblica non rivestirebbe la qualità di “professionista” ai sensi di quanto disposto all'art. 3, lett. c), cod. cons..

Il presupposto da cui muove la Cassazione è che l'azienda sanitaria pubblica – per quanto sia gestita in base a criteri manageriali – non sia tenuta a rispettare il principio di economicità nell'erogazione del servizio sanitario, dovendo quest'ultimo essere assicurato anche se comporta perdite. La Suprema Corte osserva ulteriormente che non risulta applicabile alla struttura sanitaria pubblica nemmeno l'esercizio della professione a norma degli artt. 2229 ss. c.c., in base alla considerazione secondo cui il servizio sanitario erogato nelle modalità ordinarie non è finalizzato alla percezione di un compenso.

Le riflessioni appena richiamate hanno una portata ancor più rilevante di quelle esposte in precedenza; poiché finiscono per minare in radice l'applicabilità di qualsiasi disposizione consumeristica ai gestori del servizio sanitario pubblico.

Occorre osservare, per altro verso, come da parte della giurisprudenza di merito non manchino spiragli per una maggiore apertura a favore dell'applicazione di altre norme del codice del consumo verso gli enti (pubblici e privati) gestori di servizi: ad es., riguardo all'ammissibilità dell'azione di classe di cui all'art. 140-bis cod. cons. nei confronti di un'azienda sanitaria privata in regime di convenzione (Trib. Roma, 27 aprile 2012, in Danno e resp., 2012, 1243 – in proposito v. amplius Le possibili implicazioni pratiche dell'ordinanza n. 27391 del 2014) o nei confronti di una società titolare di una concessione in materia di trasporto pubblico (Trib. Torino, 31 ottobre 2011 in Foro it., 2012, I, 1910).

Una volta riepilogati i termini della questione riguardante i limiti all'applicazione del foro del consumatore alla struttura pubblica, l'ordinanza n. 27391/2014 prende in esame le specificità della fattispecie sottoposta alla decisione della Corte regolatrice. Sul punto viene innanzitutto richiamato testualmente un obiter dictum contenuto nella pronuncia Cass. n. 8093/2009 che va nella direzione di ammettere l'applicabilità del foro del consumatore in relazione alle prestazioni sanitarie rese in regime intramurario: «qualora il rapporto fra l'utente e la struttura sanitaria convenzionata abbia corso con l'espletamento di eventuali prestazioni aggiuntive direttamente a carico dell'utente e non del Servizio sanitario nazionale, allora l'art. 33, comma 2, lett. u) potrà venire in rilievo, in quanto nel rapporto, necessariamente da considerarsi su base unitaria, l'azienda sanitaria si è posta direttamente nei confronti dell'utente come ‘professionista'». Difatti, come abbiamo visto le prestazioni sanitarie e mediche effettuate in regime intramurario vengono effettuate a fronte di uno specifico compenso da parte del paziente e, quindi, si pongono al di fuori dell'erogazione del SSN, facendo cadere le obiezioni che – come abbiamo visto supra – vengono opposte all'applicazione del foro del consumatore alla struttura sanitaria pubblica, ossia:

• il principio di territorialità, riferibile al solo SSN e non all'ipotesi in cui la struttura sanitaria effettua la propria prestazione sanitaria in base a uno specifico accordo contrattuale di natura esclusivamente privatistica;
• l'esclusione della natura professionale dell'attività, motivata in relazione all'assenza del fine di lucro della struttura sanitario riferibile appunto alla sola erogazione del SSN

La Suprema Corte a tale proposito – utilizzando i poteri di rilievo ufficioso ex actis, che in base a un consolidato orientamento di legittimità sono riconosciuti alla Cassazione nell'ambito della decisione sulla questione di competenza – ha rilevato la sussistenza di uno specifico contratto che prevedeva il pagamento di un compenso da parte del paziente a fronte delle prestazioni sanitarie e mediche effettuate a favore di quest'ultimo, nonché l'esplicita conferma che tale erogazione dovesse avvenire al di fuori dell'espletamento del SSN (v. supra Sintesi dei fatti rilevanti e della decisione).

A tale contratto viene riconosciuta la natura libero-professionale in relazione alla prestazione resa dal medico, scelto dal paziente, ma «nell'espletamento di attività intramuraria, [che] come tale [è] riferibile sempre all'azienda ospedaliera » (così Cass., ord.n. 27391/2014), nonché la qualificazione del rapporto così costituito in termini consumeristici ai sensi dell'art. 33 cod. cons..

In linea di continuità rispetto a quanto osservato da Cass. n. 8093/2009 la decisione del 2014 osserva come la qualificazione del rapporto con la struttura sanitaria a norma dell'art. 33 cod. cons. non sia per nulla inficiata dal fatto che una parte dei costi della prestazione sanitaria sia sostenuto dal SSN, purché l'ammontare del compenso corrisposto dal paziente per le varie prestazioni sia preponderante rispetto al costo posto a carico del SSN Il che, appunto, avviene di norma quando la prestazione medico-sanitaria viene condotta in regime intramoenia. In altre parole, la Suprema Corte ha enunciato l'assorbimento del rapporto, pur in parte riferibile alla erogazione del SSN, in quello specificamente riferibile al contratto libero-professionale che prevede il pagamento di uno specifico compenso da parte del paziente. Tale principio di assorbimento si fonda sul criterio della prevalenza del valore economico del compenso pattuito con il paziente, allorché il costo a carico del paziente sia di gran lunga preponderante rispetto a quello posto a carico del SSN.

Una volta riconosciuta la natura (nel complesso) consumeristica del rapporto con la struttura sanitaria va da sé che non possa revocarsi in dubbio l'applicabilità del foro del consumatore della struttura sanitaria pubblica.

a) Il foro del consumatore è applicabile alla struttura pubblica per le prestazioni sanitarie in regime intramurario estranee all'SSN

L'ordinanza Cass. n. 27391/2014 costituisce un rilevante precedente a favore dell'applicazione del foro del consumatore nei confronti della struttura sanitaria pubblica. Come abbiamo visto, essa riguarda solo la specifica ipotesi in cui la domanda risarcitoria per c.d. responsabilità sanitaria si riferisca a una prestazione in regime intramoenia, ossia in ragione della natura libero-professionale del servizio prestato a fronte del pagamento di un compenso da parte del paziente, al di fuori dell'erogazione del SSN. A fronte di un rapporto giuridico negoziale di natura propriamente sinallagmatica la Suprema Corte afferma che si è in presenza di un «vero e proprio contratto» di cui deve essere allegata (e accertata) la sussistenza anche ai fini della pronuncia sulla competenza, in vista dell'applicazione dell'art. 33, comma 2, lett. u) cod. cons..

Non meno interessante è il principio di assorbimento enunciato in ragione del criterio della prevalenza del compenso riferibile alla prestazione sanitaria intramoenia rispetto al costo comunque sostenuto da parte del SSN Ciò consentirà di applicare le norme sul foro del consumatore nei confronti della struttura sanitaria nonostante la prestazione sanitaria causativa del danno sia comunque parzialmente riferibile al SSN, purché tale riferimento sia residuale in termini economici rispetto al compenso pattuito a carico del paziente. Il criterio della prevalenza è stato enunciato nei termini di un'evidente preponderanza della prestazione a pagamento rispetto all'onere sostenuto dal SSN. Da ciò la Suprema Corte desume – anche implicitamente – la volontà delle parti di escludere l'applicazione delle procedure stabilite per l'erogazione del SSN, consentendo in tal modo l'applicazione del foro del consumatore.

Pertanto, in base a tale enunciazione i giudici dovranno stabilire – già ai fini della pronuncia sulla competenza – quale siano i costi delle prestazioni sanitarie riferibili al paziente e quelli sostenuti dal sistema sanitario pubblico.

Allo stesso tempo, in tale dictum la Suprema Corte riafferma gli orientamenti consolidati nella giurisprudenza di legittimità in ordine all'inapplicabilità del foro del consumatore alla stessa struttura sanitaria pubblica riguardo alle domande risarcitorie riferibili all'espletamento del SSN, in relazione al principio di territorialità e all'assenza del fine di lucro, che escluderebbe qui il carattere “professionale” della struttura sanitaria (v. supra L'orientamento giurisprudenziale: l'inapplicabilità del foro del consumatore alla struttura sanitaria pubblica, in caso di prestazione del SSN). Inoltre, alla luce del contrappunto svolto a proposito della sussistenza di un vero e proprio contratto per le prestazioni intramoenia, negli altri casi si è chiaramente presupposta una responsabilità della struttura sanitaria “da contatto” o per violazione di un obbligo di legge.

Per altro verso, la Cassazione non sembra tener conto dell'eventualità che l'utente possa essere chiamato a contribuire alla copertura del costo di alcune prestazioni sanitarie (c.d. ticket sanitario), soprattutto in considerazione del fatto che talora – prevalentemente per ragioni di finanza pubblica – queste forme di compartecipazione non hanno solo la funzione di mantenere il ricorso al SSN entro livelli appropriati, bensì proprio quello di mantenere in equilibrio finanziario il sistema sanitario. Cosicché, soprattutto in relazione ai servizi non urgenti o meno essenziali, può succedere che la compartecipazione richiesta all'utente assuma un rilievo sostanzialmente equiparabile a quello delle prestazioni in regime intramoenia, in modo tale da rendere di fatto residuale il finanziamento pubblico del SSN. In questi casi, sembra ben d'onde riflettere in termini di rapporto sinallagmatico tra utente e struttura sanitaria, facendo così cadere ogni possibile obiezione riguardo all'applicabilità del foro del consumatore.

Sotto il profilo applicativo, inoltre, non può farsi a meno di notare come profili normalmente rilevanti solo ai fini della decisione del merito finiscono per avere un peso tutt'affatto indifferente in relazione alla decisione della questione pregiudiziale in rito sulla competenza a norma dell'art. 33, comma 2, lett. u), cod. cons, richiedendo (o comunque consentendo) un grado d'istruttoria della causa assai progredito, anche attraverso l'esercizio di poteri ufficiosi, non lesinato nemmeno dalla S.C. nell'espressione della propria funzione regolatrice della competenza (v. supra Sintesi dei fatti rilevanti e della decisionee Prestazioni mediche in regime intramoenia: il carattere assorbente del rapporto professionista-consumatore erogato dalla struttura sanitaria pubblica in forza del contratto sui c.d. “servizi aggiuntivi” al SSN).

b) Più in generale il principio dell'assorbimento nella qualificazione del rapporto ai sensi dell'art. 33 cod. cons.

Le considerazioni svolte nella decisione n. 27391/2014 sono d'indubbio riguardo anche in relazione ad aspetti ulteriori all'individuazione del giudice competente ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. u), cod. cons.: appunto perché viene così aperta la strada – sin qui assai spesso preclusa – all'applicazione delle norme in materia di consumo nei confronti della struttura sanitaria pubblica per i danni cagionati nell'ambito delle prestazioni medico-sanitarie, almeno quando sia previsto il pagamento di un corrispettivo a carico del paziente. Allargando il quadro dell'applicazione delle norme consumeristiche alle strutture sanitarie si deve menzionare l'interpretazione adottata da talune pronunce della giurisdizione di merito in relazione all'applicazione dell'azione di classe ai sensi dell'art. 140-bis cod. cons., affermando il carattere d'impresa e la natura contrattuale del rapporto delle strutture sanitarie pubbliche e convenzionate con l'utente, secondo quanto richiesto ai fini dell'applicazione del codice del consumo (cfr. Trib. Roma, 27 aprile 2012, cit.). Nondimeno, proprio in tema d'inapplicabilità del foro del consumatore alle strutture sanitarie la Cassazione ha espresso il proprio contrario convincimento a proposito del rilievo fondato sull'art. 3, comma 1-bis, D.lgs. n. 502/1992 (aggiunto dal D.lgs. n. 229/1999 e successivamente modificato dal D.lgs. 168/2000) ove è previsto che le u.s.l. per il perseguimento dei loro fini istituzionali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale, disciplinate con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali; per quanto l'atto aziendale individui le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica. Sul punto, infatti, la Suprema Corte osserva che «la norma invocata dai ricorrenti … [stabilisce] i profili di organizzazione e gestione delle unità sanitarie locali in funzione dello svolgimento dell'attività loro propria nell'ambito del SSN … quanto da essa prescritto non concerne il rapporto fra la struttura sanitaria facente parte del servizio sanitario nazionale e l'utente » (così Cass., 8 febbraio 2011, n. 3142, cit.). Del resto, l'approccio respinto dalla giurisprudenza di legittimità sembra lontano anche rispetto agli approfondimenti compiuti dalla dottrina riguardo ai rapporti tra utente e gestore del servizio pubblico. Gli autori tendono ad equiparare il rapporti di utenza a quelli obbligatori di diritto privato solo allorché sia prevista una tariffa, avente carattere di corrispettivo a fronte di una prestazione (F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell'economia, Torino, 2012, 10 ss.); sicché l'accertamento circa l'effettivo sussistere di un corrispettivo appare imprescindibile anche ai fini dell'applicazione delle norme sull'azione di classe.

c) inapplicabilità del principio di assorbimento e/o del cumulo per ragione di connessione in relazione alle prestazioni mediche in regime extramoenia

Stante l'inapplicabilità del foro del consumatore alla struttura (pubblica o convenzionata) erogante il SSN non è possibile addivenire ad una diversa soluzione, facendo riferimento all'attività professionale svolta privatamente dal personale medico, pur quando lo stesso personale abbia poi eseguito l'intervento chirurgico causativo del danno nell'ambito del SSN Sicché anche ove venga convenuto in giudizio il medico in relazione allo svolgimento dell'attività libero-professionale, oltre alla struttura sanitaria (pubblica o convenzionata) non è giustificata l'applicazione dell'art. 33 c.p.c., il quale – come noto – richiede la connessione per l'oggetto o per il titolo delle domande proposte verso una pluralità di convenuti. Inoltre, pur ipotizzando che la domanda risarcitoria nei confronti del medico possa riferirsi ad un rapporto di consumo, la modificazione della competenza per ragione di connessione, consentita da tale disposizione, è solo quella volta all'applicazione del foro generale delle persone (artt. 18 e 19 c.p.c.); essa inoltre non è riferibile a fori alternativi o speciali (cfr., tra le più recenti, Cass., sez. lav., 10 agosto 2012, n. 14386, in Giust. civ. Mass., 2012), «salvo che le cause non siano connesse o collegate da una relazione di evidente subordinazione » (così Cass., 12 marzo 2014, n. 5705, in Giust. civ. Mass., 2014, la quale solo per quest'ultima ragione ha ritenuto prevalente il foro del consumatore, applicandolo nei confronti di più convenuti, anche se non tutte le pretese erano direttamente riferibili a rapporti di consumo; nello stesso senso Cass., sez. lav., 10 agosto 2012, n. 14386, cit.). Il punto è che, a tutto voler concedere, nel caso appena prospettato è assente un nesso di subordinazione (i.e. il rapporto condizionale) tra le domande giudiziali proponibili verso la pluralità dei convenuti: il che ancora una volta esclude la possibilità di estendere alla struttura sanitaria il foro del consumatore.

Il discrimine che segna l'applicabilità del foro del consumatore nei confronti della struttura sanitaria pubblica è rappresentato dalla sussistenza di un accordo con l'utente in ordine al pagamento di un corrispettivo in relazione alle prestazioni sanitarie e mediche, causative del danno. Tale corrispettivo deve essere tale da escludere la riferibilità della prestazione sanitaria e medica rispetto all'erogazione del SSN, da valutarsi nella prospettiva della residualità del ricorso al finanziamento pubblico rispetto al compenso posto a carico del privato.

Sulla base di tale criterio è ragionevole prevedere un'ulteriore evoluzione nel senso dell'applicabilità del foro del consumatore alle strutture sanitarie pubbliche e convenzionate nell'ambito dell'erogazione del SSN, ogni qualvolta sia previsto il pagamento di una contribuzione a carico dell'utente (c.d. ticket sanitario) rispetto alle prestazioni non urgenti o meno essenziali tale da rendere in misura preponderante a carico dell'utente il costo della prestazione.