Abuso del diritto

Nozione

Il codice civile non contiene una previsione generale di divieto di abuso del diritto, ma solo specifiche disposizioni in cui viene sanzionato l'abuso con riferimento all'esercizio di determinate posizioni soggettive.

Pertanto, occorre porsi il problema di capire se da tali singole ipotesi possa o meno enuclearsi un principio generale di divieto di abuso del diritto, e cioè del divieto di esercizio della posizione soggettiva per finalità che eccedono quelle tenute a mente dal Legislatore nel disciplinare la fattispecie.

A tale quesito la Dottrina ormai nettamente maggioritaria offre una risposta positiva.

Analogamente, la giurisprudenza, collegando la tematica dell'abuso a quella del dovere di agire secondo buona fede oggettiva, riconosce oggi un principio generale di divieto di abuso del diritto, non accordando tutela a quei comportamenti in contrasto con tale precetto.

Le ipotesi normative di abuso del diritto

Diversi sistemi codicistici, tra i quali ad esempio quello svizzero e quello tedesco, prevedono un'apposita norma che fa divieto alle parti di esercitare il proprio diritto in modo abusivo.

Il nostro codice civile, probabilmente per il timore del Legislatore del 1942 che una simile clausola potesse pregiudicare la certezza del diritto, non conosce invece una prescrizione generale che vieti l'abuso della propria posizione soggettiva, ma solo alcune, invero alquanto limitate, specifiche ipotesi di divieto di esercizio abusivo del diritto.

La principale di queste fattispecie è certamente quella del divieto di atti emulativi di cui all'art. 833 c.c., che la dottrina, estendendo il dato meramente letterale, riferisce non solo alla proprietà, ma anche a tutti i diritti reali di godimento.

La consolidata giurisprudenza offre della norma una lettura decisamente prudente e restrittiva, poiché viene considerato emulativo quell'atto che, fermi l'animus nocendi e l'attitudine a recare molestia a terzi, è assolutamente inutile per il proprietario (così Cass. civ., n. 3598/2012, in Giust. Civ. Mass., 3, 286, che parla espressamente di necessità di interpretazione restrittiva; in questo senso anche Cass. civ., n. 6823/2013 e Cass. civ., n. 13732/2005, in Giust. Civ. Mass., 2005, 6): basta quindi una minima utilità perché il comportamento venga considerato legittimo.

Viceversa, alcuni Autori suggeriscono un'interpretazione più ampia, chiedendo una valutazione di proporzionalità fra i risultati ottenuti dal proprietario ed i danni o le molestie arrecati ad altri: in tal modo, è lo squilibrio evidente tra l'utilità del dominus ed il sacrificio del terzo ad integrare il carattere di emulazione nell'atto, con la conseguenza che la fattispecie viene allora reinterpretata in chiave oggettivistica.

Pur se è la principale, quella dell'art. 833 c.c. non è l'unica ipotesi inquadrata nella categoria del divieto di abuso del diritto.

Altri casi sono sicuramente quelli della minaccia di far valere un diritto (art. 1438 c.c.), del divieto di concorrenza sleale (art. 2598 c.c.), del divieto per il proprietario del suolo di impedire attività che si svolgano ad altezza o profondità tali per le quali non vi è interesse ad escluderle (art. 840, comma 3, c.c.), dell'obbligo di accettare immissioni che non eccedano la normale tollerabilità (art. 844, comma 1, c.c.), dell'abuso dei poteri del genitore (art. 330 c.c.).

Viceversa, sono solo casi apparenti di abuso del diritto, gli abusi dell'usufruttuario e del creditore pignoratizio (artt. 1015 e 2793 c.c.): la dizione del codice non deve trarre in inganno, poiché più che di un abuso si tratta di un eccesso, ed il comportamento sanzionato risulta già in astratto violativo del precetto e non conforme alla previsione normativa. Infatti, tipico dell'abuso è che l'atto rientri formalmente nei limiti del diritto; mentre nei casi in esame, la condotta fuoriesce chiaramente dal novero dei diritti attribuiti all'usufruttuario e al creditore.

Infine, come già osservava Salvatore Romano, vi sono poi situazioni specificamente disciplinate che rappresentano indici normativi per dimostrare la sensibilità del diritto vigente al problema dell'abuso: art. 1447 c.c. sul contratto concluso in stato di pericolo; art. 1448 c.c. sulla rescissione per lesione; art. 1328 c.c. sulla revoca dell'accettazione nel caso di inizio in buona fede dell'esecuzione del contratto; art. 81 c.c. sul risarcimento del danno seguente alla rottura della promessa di matrimonio; art. 1341 c.c. sulle clausole vessatorie.

La ricostruzione dottrinale della categoria generale di abuso del diritto

Ribadito che manca nell'ordinamento civilistico italiano una generale previsione normativa di divieto di abuso del diritto -posto che, come sopra evidenziato, sono disciplinate solo specifiche ipotesi di abuso- sorge in tutta evidenza il problema di comprendere se da tali singole ipotesi possa o meno enuclearsi una categoria generale che fondi il principio generale di divieto di esercizio del diritto in modo abusivo e preveda che il diritto soggettivo cessi di ricevere tutela, laddove sia esercitato per una finalità che eccede i limiti stabiliti dalla legge.

In sostanza, ci si chiede se possano essere colpiti quei comportamenti che, pur integrando formalmente gli estremi dell'esercizio di un diritto, sulla base di criteri non formali ed alla luce di circostanze concrete, debbano ritenersi privi di tutela o addirittura illeciti.

La dottrina tradizionale ed ora minoritaria, sulla base del principio secondo il quale qui iure suo utitur neminem laedit, esclude l'ammissibilità di tale categoria generale.

Si argomenta in proposito non solo che manca nel codice civile, ed in un codice civile che fa ampio uso di clausole generali, una disposizione che faccia espresso divieto di esercizio abusivo del diritto; ma anche che nei lavori preparatori e nella relazione di accompagnamento, emerge l'opinione negativa dei redattori del codice.

In sostanza, là dove il legislatore nulla ha disposto, appare pericoloso affidare ai giudici poteri discrezionali nell'individuazione, caso per caso, di variabili confini nella liceità nell'uso del diritto (così, ad esempio, A. Torrente-P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2013, 59).

La dottrina oggi dominante ritiene invece ammissibile l'esistenza della generale categoria dell'abuso di diritto.

Nessun diritto, si argomenta, può infatti considerarsi illimitato, ed occorre allora reprimere quei comportamenti che sono abusivi pur non rientrando in precisi schemi normativi esistenti, posto che non omne quod licet honestum est.

In sostanza, sin dalla fine degli anni Cinquanta, si è consolidato il passaggio della figura dell'abuso del diritto, dall'area del metagiuridico e sociale dei valori etico-morali, all'area della vera e propria giuridicità.

Ciò si deve agli studi di insigni giuristi (U. Natoli, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto nell'ordinamento giuridico italiano, in RTDPC, 1958, 95 ss; V. Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, Milano, 1963; più di recente P. Rescigno, L'abuso del diritto, Bologna, 1998), e soprattutto di Salvatore Romano, che nella voce Abuso del Diritto del 1958 sull'Enciclopedia del Diritto, già osservava che di abuso può parlarsi in tutti quei casi in cui si verifica un'alterazione della funzione obbiettiva dell'atto rispetto al potere di autonomia che lo configura, o perché si registra un'alterazione del fattore causale, o perché si realizza una condotta contraria alla buona fede ovvero comunque lesiva della buona fede altrui.

In sostanza, l'abuso del diritto è correlato o a un'alterazione, nel caso concreto, della funzione causale posta dall'ordinamento a presidio della fattispecie; o alla violazione del dovere di buona fede.

L'adesione della giurisprudenza alla ricostruzione della categoria generale di divieto di abuso del diritto alla luce del dovere di buona fede

Per quanto riguarda la giurisprudenza, inizialmente erano poche le sentenze che facevano riferimento alla figura in esame, e quelle poche riguardavano poi talvolta casi che avrebbero potuto essere risolti alla luce di specifiche previsioni normative, come ad esempio quella relativa alla responsabilità precontrattuale per recesso immotivato dalle trattative, ovvero all'interpretazione secondo buona fede di un contratto inteso da una parte in modo cavilloso e formalistico.

Tuttavia, più di recente può comunque dirsi che la giurisprudenza ha rivitalizzato l'istituto, per un verso sostanzialmente aderendo alla tesi dell'esistenza della categoria generale di abuso del diritto, e per altro verso collegando la tematica dell'abuso a quella della buona fede (tra le più recenti, cfr. Cass. civ., n. 10568/2013; Cass. civ., n. 17642/2012; Cass. civ., n. 13208/2010; Cass. civ., n. 20106/2009, in Contratti, 2009, 11, 2009), ritenendo che la fattispecie si verifichi allorché “l'esercizio del diritto da parte del titolare si esplicita attraverso l'uso abnorme delle relative facoltà ed è indirizzato a un fine diverso da quello tutelato dalla norma” (massima consolidata sin da Cass. civ., n. 9501/1995, in Mass. Giur. It., 1995).

E' infatti noto che il principio di buona fede permea tutta la disciplina della materia contrattuale, tanto da essere definito in dottrina come un principio supernormativo, teso a rettificare rapporti interprivatistici caratterizzati da irragionevolezza.

Intesa come requisito della condotta, la buona fede costituisce infatti uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico: tale dovere viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito col proposito di recare pregiudizio all'altra, ma anche per il solo fatto che il comportamento da essa tenuto non sia risultato oggettivamente rispettoso della posizione di controparte.

La buona fede assume in questo campo il significato oggettivo di correttezza e lealtà, divergendo quindi nettamente dallo stato soggettivo di buona fede in materia di possesso, di invalidità del contratto e di simulazione: qui si esprime il dovere di comportarsi secondo correttezza e lealtà; là si indica lo stato soggettivo di ignoranza di ledere l'altrui diritto (cfr. art. 1147 c.c.).

La funzione della buona fede contrattuale, come d'altronde quella della correttezza dell'art. 1175 c.c. (che vale per tutte le obbligazioni e non solo per le obbligazioni da contratto), è allora quella di colmare le inevitabili lacune legislative che un sistema può avere e di funzionare quindi come norma di chiusura del sistema stesso.

La legge prevede infatti solo le situazioni più frequenti, ed i principi di buona fede e correttezza sono così clausole generali, inderogabili norme di ordine pubblico che consentono di identificare, nel caso concreto, nuovi divieti e nuovi obblighi idonei a meglio connotare la situazione delle parti.

Le regole non scritte di lealtà e correttezza sono regole di costume, che corrispondono a ciò che un contraente medio si sente in dovere di fare e non fare, tenendo conto del livello di correttezza di quel dato settore economico o sociale cui il contratto si riferisce.

Spetta al giudice stabilire in concreto ciò che è o non è contrario a buona fede; ma il giudice non si avvale di un proprio concetto di correttezza e lealtà, dovendo tenere conto delle regole generali, che ben possono essere diverse dalla sua personale opinione.

Pur se per anni la giurisprudenza ha utilizzato con cautela il principio di buona fede, più di recente l'orientamento appare mutato.

Spiega infatti la Suprema Corte (ex pluribus e solo tra le più recenti, cfr. Cass. civ., n. 22819/2010, in Resp. Civ., 2011, 1, 70; Cass. civ., n. 10182/2009; Cass. civ., n. 5348/2009, in Mass. Giur. It, 2009; Cass. civ., n. 1618/2009, in Contratti, 2009, 5, 484; Cass. civ., n. 28056/2008, in Contratti, 2009, 3, 289; Cass. civ., n. 24733/2008, in Mass. Giur. It., 2008; Cass. civ., n. 21250/2008, in Mass. Giur. It., 2008; Cass. civ., n. 15476/2008, in Mass. Giur. It., 2008) che si tratta di non disattendere quel dovere di solidarietà costituzionalizzato dall'art. 2 Cost. che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto (art. 1374 c.c.), orienta l'interpretazione (art. 1366 c.c.) e l'esecuzione (art. 1375 c.c.), nel rispetto del principio per il quale ciascun contraente è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro se ciò non comporta un apprezzabile sacrificio del proprio interesse.

La materia della buona fede contrattuale può essere allora tripartita, parlandosi in particolare di buona fede nelle trattative (artt. 1337 e 1338 c.c.), buona fede nell'esecuzione del contratto (artt. 1375, 1358 c.c. per la pendenza della condizione, 1460, comma 2, c.c. per l'eccezione di inadempimento), buona fede nell'interpretazione del contratto (art. 1366 c.c.).

Le ipotesi giurisprudenziali di abuso del diritto

Detto dell'intrinseco legame tra dovere di buona fede e divieto di abuso del diritto, quest'ultima figura è stata in particolare in giurisprudenza utilizzata, oltre che nella contrattualistica (cfr. Cass. civ., n. 20106/2009, cit., per un caso di abusivo recesso contrattuale ad nutum; Cass. civ., n. 13208/2010, cit., per l'abuso dell'azione di risoluzione per inadempimento), soprattutto in materia societaria (ex pluribus, cfr. Cass. civ., n. 13642/2013; Cass. n. 29776/2008, in Mass. Giur. It., 2008; Cass. civ., n. 27387/2005, in Foro It., 2006, I, 3455; Cass. civ., n. 9353/2003, in Foro It., 2004, I, 1219), bancaria, spesso con riferimento all'arbitrario recesso dal contratto di apertura del credito (Cass. civ., n. 18947/2005, in Guida al Diritto, 2005, 41, 49; Cass. civ., n. 2642/2003, in Arch. Civ., 2003, 1342; Cass. civ., n. 9321/2000, in Corr. Giur., 2000, 11, 1479; Cass. civ., n. 4583/1997, in Foro It., 1997, I, 2479) e tributaria (tra le tante, cfr. Cass. civ., n. 17965/2013; Cass. civ., n. 6835/2013; Cass. civ., n. 12249/2010, in Fisco, 2010, 4115, con nota di Acierno; Cass. civ., S.U., n. 15029/2009, in Obbl. e Contr., 2010, 7, 503; Cass. civ., S.U., n. 30055-6-7/2008, in Obbl. e Contr., 2009, 3, 212), per colpire comportamenti abusivi, nel senso di comportamenti preordinati a raggiungere fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli tutelati dall'ordinamento.

Un'interessante applicazione del principio è poi data anche da Cass. civ., sez. un., n. 26617/2007, in Foro It., 2008, I, 503 (conforme la successiva Cass. civ., n. 17954/2008, in Mass. Giur. It., 2009), secondo la quale, anche nelle obbligazioni pecuniarie di importo inferiore ad € 12.500 e nelle quali non è imposta per legge una modalità di pagamento diversa dal contante, il pagamento in assegno circolare, in deroga al principio nominalistico di cui all'art. 1277 c.c., può essere rifiutato dal creditore solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva.

Gli elementi costitutivi dell'abuso sono allora tre:

• la titolarità di un diritto soggettivo, con possibilità di un suo utilizzo secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;
• l'esercizio concreto del diritto in modo rispettoso della cornice attributiva, ma censurabile rispetto ad un criterio di valutazione giuridico od extragiuridico;
• la verificazione, a causa di tale modalità di utilizzo, di una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare ed il sacrificio cui è costretta la controparte (Cass. civ., n. 20106/2009, in Contratti, 2010, 1, 5).

Sotto questo profilo, l'abuso del diritto viene inteso come un principio generale dell'ordinamento, in quanto “criterio rivelatore della violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva” (sempre Cass. civ., n. 20106/2009, cit.).