Inapplicabilità del soccorso istruttorio a fronte di false dichiarazioni

La sentenza ribadisce il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa che, pur affermando il carattere generale dell'istituto del soccorso istruttorio, ne esclude l'applicabilità a fronte di dichiarazioni mendaci.

Nel caso di specie, era incontestato che la dichiarazione resa dall'operatore economico fosse oggettivamente difforme dalle evidenze che sono successivamente emerse. Secondo il TAR, peraltro, la dichiarazione mendace prescinde totalmente dall'elemento soggettivo, vale a dire dell'accertamento del dolo o della colpa grave, e si traduce nel mero fatto che l'impresa ha dichiarato una situazione di fatto difforme dalla situazione reale.

Ebbene, il TAR ha innanzitutto ricordato che l'orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che tende ad attribuire rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis – secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l'esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara – ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. anche CGA, 20 aprile 2016, n. 116).

Sulla base di tale evoluzione, il TAR, da un lato, ha precisato che è stata ormai superata la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione e che limitava la possibilità di utilizzo dell'istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità, ma dall'altro ha chiarito che da ciò non è possibile inferire la diversa e più radicale regola che consentirebbe alla stazione appaltante di intervenire anche in caso di dichiarazione mendace.

In altri termini, il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare, se determina la possibilità di chiedere all'impresa concorrente l'ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l'intervento anche nel caso di dichiarazione mendace.