Concorrente indicato anche quale subappaltatore: conseguenze

La sentenza ha ritenuto non conforme al principio di proporzionalità l'esclusione automatica di un'impresa che, oltre a partecipare alla gara quale concorrente in proprio, era stata anche indicata quale subappaltatrice da altre due imprese concorrenti.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva ricondotto l'esclusione alla previsione di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, ritenendo che la partecipazione di uno stesso soggetto, sia pure a diverso titolo, a tre offerte, potesse integrare una forma di collegamento/controllo sostanziale tra concorrenti, idonea ad alterare la concorrenza ed a comportarne ex se l'esclusione.

Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di tale provvedimento, il TAR, dopo aver premesso che, nel caso concreto, pur trattandosi di gara sotto-soglia, la lex specialis imponeva ai concorrenti di indicare i subappaltatori e che tale obbligo risultava mutuato dall'art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, ha ritenuto opportuno chiarire la ratio di tale previsione normativa.

In proposito, il Collegio ha osservato che, se da un lato l'indicazione dei subappaltatori obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente che costoro possiedano i requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, dall'altro, tale controllo deve necessariamente essere ripetuto anche all'atto dell'effettiva stipulazione del contratto di subappalto. Ciò in quanto la verifica svolta al momento di ammissione dell'offerta, nella prospettiva del subappalto, potrebbe anche rivelarsi inutile, atteso che l'indicazione del subappaltatore non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica.

Sulla base di tali premesse, il TAR ha quindi ritenuto che, sebbene la presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte possa costituire sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse, esso, in quanto mero indizio, deve necessariamente essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

A sostegno di tale interpretazione viene richiamato l'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella sentenza Edilux, in causa C-425/14, secondo cui l'esclusione automatica costituisce una «presunzione irrefragabile d'interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento», che esclude la possibilità per tali candidati di dimostrare l'indipendenza delle loro offerte. Tale soluzione, ad avviso della Corte, si pone in contrasto con l'interesse dell'Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d'appalto.