Ambito operativo del nuovo rito “super speciale” in caso di cumulo di domande soggette a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità

Se la successione temporale degli atti della procedura di gara pubblica lo consente, è ammissibile l'impugnativa congiunta ovvero con motivi aggiunti dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva.

In tal caso, vale a dire in presenza di domande di annullamento di provvedimenti afferenti la medesima materia “appalti”, assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità (commi 6 e 6-bis dell'art. 120 cod. proc. amm.), si applica all'intera controversia il rito disciplinato dal comma 6 e non quello “super speciale” introdotto dal successivo comma 6-bis.

La vicenda trae origine dall'esito di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, indetta da un'amministrazione comunale. Il secondo graduato proponeva ricorso innanzi al Tar Puglia impugnando non solo il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma anche il presupposto provvedimento di ammissione del primo classificato, chiedendone l'annullamento.

Si costituiva in giudizio l'amministrazione resistente, deducendo l'inammissibilità del gravame, per aver il ricorrente impugnato uno actu provvedimenti assoggettati a riti differenti ai sensi dell'art. 120 cod. proc. amm., commi 6 e 6-bis (quest'ultimo introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Secondo la tesi dell'amministrazione comunale, dall'interpretazione sistematica e teleologica del comma 7 dell'art. 120 cod. proc. amm. (a mente del quale «ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti»), deriverebbe l'inammissibilità della proposizione, nell'ambito del nuovo rito “super speciale”, dell'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione, in quanto afferente ad un diverso segmento procedimentale assoggettato ad un rito differente.

Il Tar, nell'esaminare l'eccezione sopra prospettata, ha ritenuto di risolvere due questioni: (i) verificare se sia possibile o meno impugnare congiuntamente i provvedimenti di ammissione e aggiudicazione definitiva; (ii) stabilire, in caso di esito positivo, quale sia la disciplina processuale applicabile a fronte di domande caducatorie di provvedimenti inerenti la medesima materia “appalti”, ma assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità.

Così inquadrate le problematiche sottoposte al suo scrutinio, il Tar chiarisce immediatamente di non nutrire alcun dubbio circa la possibilità di un'impugnazione congiunta dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione definitiva, sempre che la successione temporale degli atti della procedura lo consenta.

A sostegno di tale conclusione, ad avviso del Tar, militano due principi cardine del processo amministrativo, disciplinati rispettivamente: (i) dall'art. 32, comma 1, cod. proc. amm. ai sensi del quale è sempre ammesso il cumulo di domande connesse; e (ii) dall'art. 43, commi 1 e 3, cod. proc. amm., nella parte in cui prevede l'introduzione di nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte tramite lo strumento dei motivi aggiunti: con la precisazione che se tali ragioni sono introdotte con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, allora il giudice provvede alla riunione dei ricorsi.

Né tantomeno, secondo il Tar, può sostenersi, come l'ente resistente fa, che l'inammissibilità dell'impugnazione congiunta derivi dal novellato comma 7 dell'art. 120 cod. proc. amm. A tal proposito, fornendo una prima interpretazione sul punto, il Tar precisa che la ratio sottesa alla norma è solo quella di riconoscere al ricorrente la facoltà (e non l'obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione, ove sia sopraggiunto successivamente all'instaurazione del rito super speciale.

Ne consegue che, stando al Tar, la disposizione richiamata, a dispetto di quanto sostenuto dall'amministrazione comunale, non esclude né la possibilità di un'impugnativa congiunta né la proposizione di motivi aggiunti.

Il Tar soggiunge che, nell'ambito nel nuovo rito “super speciale”, non si rinvengono preclusioni all'introduzione di domande nuove, atteso che è espressamente riconosciuta la possibilità di far valere l'illegittimità derivata degli atti successivi al provvedimento di ammissione tempestivamente impugnato (i.e. l'aggiudicazione).

Alla luce delle suddette considerazioni, concludono i giudici di prime cure, è possibile presentare un unico ricorso a mezzo del quale impugnare entrambi i provvedimenti: la trattazione unitaria è, peraltro, suggerita anche dalla circostanza che, una volta intervenuta l'aggiudicazione definitiva, i vizi del presupposto provvedimento di ammissione (ritualmente e tempestivamente dedotti) sono assorbiti dal provvedimento conclusivo della procedura di gara. Diversamente opinando, secondo il Tar, si andrebbe incontro a inutili complicazioni processuali e sostanziali derivanti dalla frammentazione di domande intrinsecamente connesse, con tutto quel che ne consegue in tema di contrasto tra giudicati, sfasamento dei termini processuali e aumento del contenzioso.

Tanto chiarito, il Tar passa quindi ad occuparsi della seconda questione, vale a dire l'individuazione del rito applicabile al caso di specie, posto che i due provvedimenti risultano assoggetti a regole e termini processuali diversificati che necessitano di essere riportati ad unità.

A tal riguardo, il già richiamato art. 32, comma 1, cod. proc. amm. detta la regola da seguire nel caso di cumulo di azioni disciplinate da riti diversi: in tale ipotesi prevarrà il rito ordinario, fatti salvi i casi in cui una delle controversie sia regolata da un rito abbreviato (artt. 119-125 cod. proc. amm.).

Dall'esegesi di tale disposizione il Tar desume un principio generale secondo cui deve prevalere il rito che offre maggiori tutele a garanzia del diritto alla difesa di tutte le parti coinvolte.

Applicando le suesposte considerazioni alla fattispecie in esame, i giudici di prime cure ritengono di dover applicare, quindi, il rito “appalti” ex comma 6 dell'art. 120 cod. proc. amm., al fine di evitare l'eccessiva compromissione del diritto delle parti di difendersi e contraddire che deriverebbe dal ricorso al rito “super speciale” introdotto dai commi 2-bis e 6-bis della stessa disposizione.

Secondo il Tar, inoltre, l'applicazione del nuovo rito va necessariamente e tassativamente limitata, posto che l'Adunanza plenaria ha già avuto modo di chiarire che le norme introduttive di riti speciali costituiscono eccezioni e, per l'effetto, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di applicazione analogica (cfr. Cons. St., Ad. Pl., 03 giugno 11, n. 10).

La sentenza in commento rappresenta uno dei primi approdi giurisprudenziali in tema di rito “super speciale” ex commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 cod. proc. amm., introdotti dall'art. 204, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 50 del 16.

Come noto, con il nuovo rito si è inteso accelerare ulteriormente la definizione del contenzioso in materia di appalti pubblici, imponendo l'immediata impugnazione dei provvedimenti di esclusione/ammissione: ciò al fine di evitare che le illegittimità emerse nella prima fase della procedura possano poi ripercuotersi sull'esito conclusivo della gara.

Nel prevedere ciò, tuttavia, il legislatore ha lasciato all'interprete il compito di coordinare il nuovo istituto con l'impianto processuale finora vigente, nonché di risolverne le criticità.

Questo spiega il notevole sforzo che, nel corso degli ultimi mesi, la giurisprudenza sta compiendo per cercare di ricondurre a sistema il nuovo rito “super speciale”.

In tale contesto si iscrive la pronuncia in esame, che tenta di contemperare la previsione di due riti “appalti” caratterizzati da un differente grado di specialità.

Infatti, se astrattamente la compresenza dei due riti non avrebbe dovuto dar luogo a criticità – atteso il loro diverso ambito applicativo – in concreto è possibile che gli stessi si sovrappongano.

Ed è proprio questa la fattispecie sottoposta al vaglio del Tar Puglia, chiamato ad individuare il rito da seguire nel caso di cumulo di domande soggette l'una al rito “appalti” ex comma 6 dell'art. 120 cod. proc. amm., l'altra al rito “super speciale” ex comma 6-bis della stessa disposizione. La pronuncia, stressando il principio di cui all'art. 32 cod. proc. amm., ha avuto il pregio di chiarire che, in tale ipotesi, a prevalere sarà il rito “appalti” assicurando maggiormente il diritto alla difesa così come riconosciuto e garantito dall'art. 24 Cost.

Per completezza, si segnala che la sentenza in commento è stata citata in una recente pronuncia del Tar Campania in tema di rapporto tra tutela cautelare e nuovo “microsistema” processuale di cui all'art. 120, comma 6-bis (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 16, n. 5852).

M.A. SANDULLI, Il rito speciale in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, 2016, in www.federalismi.it;

I. MARTELLA, Le novità processuali nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Dir. proc. amm., fasc. 2, Milano, 2016, 659;

E. FOLLIERI, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici, in Urb. app., 8-9/2016, 873;

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