Esclusione per omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

Il Consiglio di Stato ritorna torna a pronunciarsi sul tema riguardante il rapporto tra soccorso istruttorio e l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza, interrogandosi se la pubblica amministrazione, in caso di mancata indicazione nell'offerta degli oneri della sicurezza, sia obbligata a concedere il soccorso istruttorio al concorrente oppure se tale mancanza sia idonea a costituire una causa di esclusione dalla gara.

Sulla questione il Collegio richiama un'autorevole e recente sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19) secondo la quale, per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dal bando e qualora non sia in contestazione il fatto che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La peculiarietà del caso in commento, però, è costituita dal fatto che l'art. 32 del bando di gara ha previsto quale specifica causa di esclusione la «mancata indicazione dei costi della sicurezza interni o aziendali, ai sensi degli artt. 86 e 87, comma 4, del Codice dei Contratti e dell'art. 26, comma 6, d.lgs. n. 81 del 2008». L'art. 25 dello stesso bando, invece, ha previsto l'obbligo dei concorrenti di redigere la propria offerta economica mediante compilazione del modulo allegato alla lettera di invito. In tale allegato, però, non si ritrova nessun campo specifico riferito agli oneri della sicurezza. Vi è, quindi, una palese contraddittorietà tra la previsione del bando che prescrive (a pena di esclusione) l'indicazione dei costi della sicurezza e il modulo per formulare l'offerta che non contempla uno spazio apposito per indicarli.

Il Collegio, pertanto, seguendo il principio fissato dalla citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria, ritiene che l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza non sia idonea a determinare l'esclusione dalla procedura dell'aggiudicataria nonostante l'assenza di tale costi fosse indicata nel bando come una causa di esclusione.

Tale soluzione viene motivata sulla base del rispetto di due principi fondamentali in materia di evidenza pubblica: il principio del favor partecipationis e il principio della tutela dell'affidamento incolpevole ingenerato dalla citata contraddittorietà tra il bando e il modulo per formulare l'offerta. La circostanza che l'obbligo di indicazione separata non sia previsto nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante (unitamente al fatto che la clausola del bando che li prevede contrasti, oltre che con il modello di redazione dell'offerta, anche con la predeterminazione nel bando dei costi per la sicurezza) è stata ritenuta una circostanza idonea a generare un affidamento incolpevole in capo al concorrente.

Inoltre l'omessa esclusione dell'offerta è stata ritenuta illegittima dal giudice di primo grado senza la previa verifica del rispetto sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica che l'amministrazione deve necessariamente effettuare prima di poter disporre l'esclusione dalla gara di un concorrente. A ciò deve aggiungersi che sotto il profilo sostanziale la congruità complessiva dell'offerta economica dell'impresa appellante a coprire i costi per la sicurezza e la tutela dei lavoratori non è mai stata in discussione né oggetto di specifica contestazione da parte della società ricorrente.

In dette ipotesi, l'effetto conformativo correlato alla statuizione di annullamento del provvedimento di esclusione impone all'amministrazione di procedere, ora per allora, alla verifica del rispetto sostanziale della prescrizione sugli oneri di sicurezza.