Responsabilità precontrattuale, danno risarcibile e perdita di chance

Il TAR si pronuncia su una domanda di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità precontrattuale dell'amministrazione appaltante.

Nella specie, l'amministrazione, dopo aver avviato la procedura di verifica della congruità dell'offerta delle prime due società classificate, procedeva all'annullamento in autotutela della gara, sull'assunto che entrambe le offerte risultavano anomale. L'amministrazione resistente, anche dopo l'annullamento in via giurisdizionale dell'annullamento d'ufficio in autotutela, non dava ottemperanza alla sentenza e procedeva a una nuova gara.

Il Collegio, relativamente alla richiesta di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, rileva che il pregiudizio risarcibile in astratto deve ritenersi circoscritto alla lesione dell'interesse negativo ad evitare trattative c.d. inutili. Tale interesse, più specificamente, è rappresentato: (i) dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto; (ii) dalla perdita di occasioni ulteriori per la stipulazione con altri di un contratto ugualmente o maggiormente vantaggioso.

La pronuncia risulta di particolare interesse in quanto specifica che il mancato guadagno risarcibile non è quello che la parte avrebbe conseguito in virtù dell'esecuzione del rapporto contrattuale, che potrebbe derivare solo dalla lesione del c.d. interesse positivo, bensì quello retraibile aliunde, da altre occasioni contrattuali perdute.

Quanto al profilo della prova del danno risarcibile, si chiarisce che essa è nella esclusiva disponibilità della parte che lo domanda. In capo all'istante gravano sia l'onere di allegazione che l'onere della prova del danno, non essendo consentito al giudice di sopperire alle carenze probatorie della parte esercitando poteri officiosi. Né lo strumento della consulenza tecnica potrebbe essere piegato a tale finalità.

Con particolare riguardo al danno da perdita di chance, il TAR rileva che ai fini di un suo risarcimento il potenziale danneggiato deve: (i) dimostrare la sussistenza di un nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno; (ii) provare la realizzazione di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato auspicato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno deve essere conseguenza immediata e diretta. Il danno da perdita di chance costituisce una voce di danno emergente, quale perdita di una posta attiva già presente del patrimonio del danneggiato (la possibilità del risultato utile), e un danno presente, non un danno futuro.

L'istante è tenuto a provare che, sebbene con un grado di probabilità solo relativa, avrebbe più probabilmente conseguito l'aggiudicazione che non. Il fatto che l'offerta della società ricorrente non avesse superato la verifica di anomalia dimostra che, nel caso di specie, non vi fosse il necessario grado di probabilità almeno relativa di conseguire l'aggiudicazione del contratto.