Termine per impugnare gli atti di gara

Nel caso in cui il concorrente venga a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, della domanda di partecipazione e dell'offerta dell'impresa risultata aggiudicataria, prima della formale comunicazione dell'aggiudicazione ex art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, il termine per impugnare da quale momento decorre?

Un indirizzo giurisprudenziale ha affermato che il termine per proporre l'impugnativa dell'aggiudicazione non decorre sempre e comunque dalla comunicazione di cui all'art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 bensì dal momento in cui l'interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.

Più in dettaglio, in un caso in cui l'impresa interessata era venuta a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione e dei relativi vizi mediante un messaggio di posta elettronica certificata, in data anteriore a quella della comunicazione dell'aggiudicazione ex art. 79, comma 5, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il termine di trenta giorni per impugnare dovesse ricorrere proprio dalla ricezione di tale messaggio di posta, mediante il quale poteva ritenersi che il concorrente avesse acquisito comunque la piena conoscenza della documentazione necessaria per proporre ricorso (Cons. St., Sez. V, 1° agosto 2016, n. 3451).

Pertanto, in base a tale orientamento, una volta acquisita la piena conoscenza dell'atto lesivo, la successiva comunicazione dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 79, comma 5 «diviene irrilevante ai fini della decorrenza del termine per impugnare». Tale impostazione sarebbe coerente con l'art. 120, comma 5, d.lgs. n. 104 del 2010, il quale prevede che il termine di impugnazione decorre «in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto».

La pronuncia in questione specifica peraltro che, fermo restando che il termine per impugnare decorre dalla piena conoscenza degli atti di gara idonea a consentire al concorrente di formulare specifiche censure di legittimità, la eventuale conoscenza successiva di altri elementi dai quali desumere l'esistenza di vizi ulteriori può essere fatta valere con la proposizione di motivi aggiunti (nello stesso senso, oltre al Cons. St., Sez. V, cit., anche di recente CGA, Sez. Giurisdizionale, 7 novembre 2016, n. 389; Cons. St., Sez. VI, 14 giugno 2016, n. 2565).

Viceversa, nel caso in cui sia avvenuta la comunicazione ex art. 79, ma la medesima sia incompleta, la giurisprudenza, sempre in ossequio al principio per cui il diritto alla difesa presuppone la piena conoscenza degli atti, individua il dies a quo per la proposizione del ricorso nella data di esercizio dell'accesso con il quale sono stati visionati e conosciuti i relativi atti.

Per quanto riguarda la disciplina dettata dal nuovo Codice, il d.lgs. n. 50 del 2016 non stabilisce entro quale termine vada comunicata l'aggiudicazione definitiva. L'art. 32, comma 9, prevede tuttavia che il contratto non possa comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.