Consorzio stabile e obbligo di indicazione, in sede di offerta, per quali consorziati lo stesso concorre

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha qualificato come illegittima la decisione della stazione appaltante di estendere automaticamente al consorzio stabile, in possesso della totalità dei requisiti di qualificazione per il contratto da aggiudicare, l'esclusione disposta, per motivi di irregolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g), Codice del 2006, nei confronti di un'impresa consorziata. Preliminarmente il Collegio richiama alcuni principi, elaborati dalla giurisprudenza, che giustificano la previsione, di cui all'art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici, che impone ai consorzi stabili di indicare, in sede di offerta, per quali consorziati lo stesso concorre. Nel dettaglio, si richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717, che ha chiarito che l'obbligo in questione risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell'immodificabilità dei partecipanti. Come ulteriormente precisato dal precedente in esame (relativo, peraltro, alle stesse parti in causa), alla regola generale ritraibile dal richiamato art. 36, comma 5, fa eccezione il caso disciplinato dall'art. 37, comma 19, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006 per i raggruppamenti temporanei di imprese, e relativi al caso di fallimento di una delle imprese mandanti o di morte, interdizione, inabilitazione allorché questa rivesta forma individuale, o ancora nei casi previsti dalla normativa antimafia. In queste evenienze sopravvenute alla partecipazione alla gara, non assume rilevanza il comportamento dell'operatore economico, ma il dato oggettivo della sua insolvenza giudizialmente dichiarata, mentre nel caso di difetto dei requisiti di ordine generale altrettanto non può predicarsi: in particolare l'irregolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006 ha un'ineliminabile coefficiente soggettivo di imputabilità nei confronti dell'operatore economico che versi nella situazione prevista dalla citata disposizione. Ciò posto, il Collegio ha ulteriormente precisato che non può essere accolto l'assunto secondo cui il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo dalle sue consorziate, che ne costituiscono meri organi interni non rilevanti «verso l'esterno e quindi anche per il committente pubblico» e che l'obbligo di indicare «in sede di offerta» per quali consorziati il consorzio stabile concorre, previsto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, ha l'esclusivo scopo di evitare la contemporanea partecipazione di questi ultimi in proprio o in raggruppamento temporaneo con altri operatori economici. Tale impostazione non può essere condivisa, perché pretende di utilizzare l'autonomia sul piano giuridico e organizzativo del consorzio come “schermo” rispetto all'esistenza di cause ostative alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici. L'argomentazione sottende dunque un impiego dell'ente collettivo in funzione elusiva nei termini affermati dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella citata sentenza del 4 maggio 2012, n. 8. Il consorzio stabile, ancorché dotato di autonoma organizzazione, qualificazione e soggettività, costituisce comunque un ente collettivo che attua una causa mutualistica delle imprese consorziate tipizzata all'art. 2602 c.c.; si tratta dunque di un ente costituito per realizzare gli scopi di comune interesse di queste ultime. Di conseguenza, una volta che si accerti che le stesse non possiedono i requisiti di affidabilità morale per partecipare ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico viene meno qualsiasi possibilità di sanare questa causa ostativa, a meno di non volere ritenere – in assenza di addentellati normativi – che l'indicazione in sede di gara del consorziato esecutore ex art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce una designazione con facoltà alternativa.