Sull’applicabilità dell’art. 38 del previgente Codice appalti anche alle persone giuridiche e sui profili di gravità del reato che incidono sulla moralità professionale

In relazione alla verifica sui reati ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al solo socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, atteso che esso realizza un fenomeno di collegamento fra società in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

La locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall'art. 4 d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza - persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa (facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell'offerente).

Per quanto concerne il profilo dell'incidenza del reato sulla moralità professionale, la “gravità” dei reati può emergere sia all'evidenza dalla motivazione addotta dalla sentenza di condanna (ad esempio, per la mancata concessione delle attenuanti generiche) sia da circostanze di fatto concrete (come, ad esempio, dal mancato rispetto delle prescrizioni e degli ordini dell'Autorità o, ancora, dal mancato adempimento delle prescrizioni cui il Giudice aveva subordinato la concessione della sospensione condizionale della pena) sia, infine, dall'insussistenza della declaratoria di estinzione del reato e dalla mancata riabilitazione.