Clausola sociale e libertà d’impresa

La sentenza ribadisce degli importanti principi in materia di c.d. clausole sociali di riassunzione precisando quale sia esattamente l'impegno che tali clausole richiedono all'aggiudicatario del servizio.

Si tratta di quelle clausole previste dalla lex specialis che impegnano l'aggiudicatario ad assorbire ed utilizzare i lavoratori già adibiti dal precedente affidatario all'espletamento del servizio. Più precisamente, tali clausole costituiscono una di quelle «condizioni particolari di esecuzione del servizio» che, ai sensi dell'art. 69 d.lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti possono esigere dall'aggiudicatario, purché compatibili con il diritto comunitario e i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Il caso in esame origina dall'impugnazione da parte del secondo classificato del provvedimento di aggiudicazione del servizio per non avere l'aggiudicatario riassorbito tutti i lavoratori precedentemente impiegati, in violazione della clausola sociale prevista dalla lex specialis.

Chiamato a pronunciarsi, il TAR richiama il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale le clausole in questione non impongono alcun obbligo in capo all'aggiudicataria di assumere tutti i precedenti lavoratori né di attribuire loro identiche mansioni, dovendo piuttosto essere interpretate nel senso che il nuovo aggiudicatario è tenuto ad assumere prioritariamente i lavoratori già impiegati nel servizio, ma soltanto a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante (Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637; Cons. St., Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3900). Sempre secondo tale orientamento, un'interpretazione che volesse trarre dalla clausola sociale l'obbligo per il nuovo aggiudicatario di assumere tutti i lavoratori precedentemente impiegati si porrebbe in contrasto con una lettura comunitariamente orientata della libertà d'iniziativa economica prevista dall'art. 41 Cost., nonché con i principi di concorrenza, adeguatezza e proporzionalità. Il che è a dirsi che, come anche rilevato dall'ANAC, la clausola sociale non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento e all'organizzazione dell'impresa e non può imporre un obbligo di integrale riassorbimento senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto e del contesto sociale e di mercato (ANAC, parere del 20 aprile 2014).

Sulla base dell'orientamento prevalente, la sentenza respinge il ricorso rilevando come l'aggiudicataria abbia addotto gli elementi idonei a garantire il rispetto della clausola nella precisata interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata.

La sentenza si segnala anche per i profili relativi al tema della valutazione dell'anomalia dell'offerta.