Sulla clausola sociale

La legge delega n. 11 del 2016, con il criterio di delega ddd), ha stabilito che l'inserimento della clausola sociale debba essere rivolta a favorire «gli addetti già impiegati nel medesimo appalto» (La Sezione ha osservato che, viceversa, nel caso di specie fra il precedente e il nuovo affidamento non sussiste una sostanziale identità di oggetto).

Con riguardo alla latitudine applicativa degli obblighi connessi alla c.d. ‘clausola sociale', la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di affermare che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante, mentre i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (sul punto - ex plurimis -: Cons. St., Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725).

È stato altresì osservato la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall'art. 41 Cost. (ivi).

In una logica di contemperamento fra valori di rilievo costituzionale la compressione del diritto di libertà economica e di libera organizzazione imprenditoriale non può essere predicata in modo incondizionato, incontrando piuttosto specifici limiti nella compatibilità con le strategie aziendali dell'operatore subentrante e – più in generale – nell'identità di ratio e di oggetto di tutela.

Si intende con ciò affermare che supererebbe i limiti del richiamato bilanciamento di interessi (comportando un'ingiustificata compressione delle prerogative di cui all'art. 41 Cost.) un'interpretazione tale da riconoscere l'incondizionata applicabilità della clausola sociale anche a fronte di appalti completamente diversi fra loro.

In tali ipotesi, la (pur fondamentale) finalità di tutelare il diritto costituzionalmente tutelato al lavoro (artt. 1, comma 1, 4, comma 1 e 35, comma 1, Cost.) finirebbe per comprimere i valori di cui all'art. 41 Cost. in modo eccessivo rispetto a quanto ragionevolmente esigibile nei confronti dell'operatore economico il quale finirebbe per dover assumere obblighi sostanzialmente riconducibili alle politiche attive del lavoro e in modo potenzialmente del tutto svincolato dalle peculiarità – e dai vantaggi – connessi all'affidamento del singolo appalto.

In definitiva, sebbene per l'operatività dei meccanismi di tutela della "clausola sociale" non imponga la necessaria l'assoluta e indistinta identità fra tutti gli innumerevoli aspetti del nuovo e del vecchio appalto, né la modifica di aspetti in ipotesi marginali dell'oggetto dell'appalto, non può negarsi che la clausola sociale non può operare quando fra le precedenti e le nuove lavorazioni sussistono oggettivi e rilevanti elementi di distinzione, sì da palesare altrettanto oggettivi e significativi tratti differenziali (da valutare caso per caso in relazione alle singole fattispecie).