Lettera d’invito

Premessa sistematica ed inquadramento generale

La lettera di invito si inserisce nella cornice di un subprocedimento di prequalifica in seno ad alcuni sistemi di affidamento dei contratti pubblici di cui l'amministrazione aggiudicatrice si serve per individuare gli operatori, tra coloro i quali hanno mostrato di essere interessati, da invitare successivamente alla gara. In tale prospettiva, collocandosi nella fase successiva al suddetto procedimento preselettivo e prima della valutazione comparativa in senso stretto, essa può essere considerata un atto endoprocedimentale (TAR, Roma, sez. I, 18 gennaio 2023, n. 914) che ha la sua ragion d'essere specificamente nell'ambito di procedure ristrette, dialogo competitivo, procedure competitive con negoziazione e partenariati per l'innovazione.

Analogamente al bando, può essere considerata un atto amministrativo preventivo con il quale l'amministrazione definisce le regole del procedimento di scelta ed, inaugurando la fase di contatto con i possibili contraenti, è idonea ad istituire in capo ai destinatari una posizione giuridicamente differenziata.

Tuttavia è peculiare la connotazione (che essa assume) di primo atto del percorso che condurrà alla scelta allorchè la procedura negoziata non sia preceduta dalla pubblicazione del bando di gara. In mancanza di quest'ultimo documento la stazione appaltante è tenuta, infatti, ad inoltrare la lettera di invito ai concorrenti, già individuati, per invitarli a negoziare.

Nell'architettura ordinamentale nazionale la lettera di invito era stata originariamente contemplata nella legge n. 587 del 1977 per divenire nuovamente oggetto di espressa previsione normativa, prima negli articoli 67 e 226, d.lgs. 2 maggio 2006, n. 163 e, successivamente, negli articoli 75 e 135, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, allineati rispetto a quanto prescritto a livello comunitario.

Nella cornice sovranazionale, in particolare, la lettera di invito, considerata dapprima nell'art. 40 della direttiva 2004/18/CE e nell'art. 47 della direttiva 2004/17/CE, ha rinvenuto espressa considerazione negli articoli 54 della direttiva 2014/24/UE e 75 della direttiva 2014/25/UE che rinviano, rispettivamente, all'allegato IX ed all'allegato XIII per quanto concerne la disciplina del contenuto.

Nella formulazione codicistica del 2016 era disposto che nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nei partenariati per l'innovazione, nelle procedure competitive con negoziazione, le stazioni appaltanti invitassero simultaneamente e per iscritto, di norma con procedure telematiche, i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, nel caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo. Rispetto all'impostazione normativa del 2006 la disposizione presentava taluni elementi di novità rinvenibili nell'impiego degli strumenti informatici e nella indizione della gara tramite un avviso di preinformazione, così che gli operatori economici che avessero già manifestato interesse, potessero confermarlo. Inoltre nella procedura di aggiudicazione del partenariato per l'innovazione (di cui all'art. 65, d.lgs. n. 50/2016) la stazione appaltante con la lettera aveva modo di invitare gli operatori economici selezionati a partecipare alla procedura.

Attualmente la lettera di invito rinviene nell'art. 89, d.lgs. n. 36/2023, - rubricato “Inviti ai candidati” ed in gran parte riproduttivo del contenuto dell'art. 75 del codice del 2016 - esplicita previsione e puntuale disciplina volta a regolamentare in modo unitario l'istituto, prescindendo dalla specifica tipologia di procedura della quale l'amministrazione intende avvalersi. Secondo la parzialmente riformulata previsione, nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nei partenariati per l'innovazione, nelle procedure competitive con negoziazione la stazione appaltante invita le imprese, fra quelle che hanno mostrato interesse - a seconda del diverso “percorso” intrapreso - a presentare la loro migliore offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo. Tale invito deve essere “formulato” in modo simultaneo e per iscritto e - in ragione dell'evoluzione informatica in atto - mediante il ricorso alle piattaforme di approvvigionamento digitale. Esso, inoltre, dovrà essere rivolto agli operatori economici che hanno già confermato l'interesse già precedentemente espresso qualora la gara sia indetta tramite un avviso di pre-informazione.

Natura giuridica e tratti peculiari

Questione a lungo controversa - tutt'altro che teorica per le sue implicazioni sul piano della disciplina applicabile e, quindi, del regime delle impugnazioni (su cui v. infra) - concerne la natura giuridica della lettera di invito. Quest'ultima, infatti, è stata talora ricondotta nell'alveo degli atti negoziali (in quanto espressione della volontà dell'amministrazione aggiudicatrice), talaltra nella cornice di quelli amministrativi (in quanto estrinsecazione di un potere pubblico in seno al quale la determinazione volitiva non riveste una posizione equiordinata rispetto a quella del privato), in altri casi ancora nel quadro di quelli misti (raccogliendo tratti peculiari di entrambe le sopra descritte indoli giuridiche). La giurisprudenza amministrativa è parsa protendere verso la tesi della natura amministrativa della lettera di invito, in ragione della sua assimilabilità alla lex specialis della procedura di gara anche sotto l'aspetto strutturale e funzionale (TAR Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5059).  Ciò dal momento che nelle gare pubbliche tutte le disposizioni regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato). Concorrendo, quindi, a formarne la disciplina, ne costituiscono nel loro insieme, la lex specialis (TAR, Reggio Calabria, sez. I, 16 giugno 2021, n. 536). Ne consegue che la presentazione di un'offerta non conforme alla lettera di invito, si configura non solo come violazione della stessa, ma anche come offerta irregolare, in quanto non conforme ai documenti di gara (TAR Lazio, Roma, sez. I, 13 febbraio 2023, n. 2512). Tali considerazioni trovano conferma anche a proposito delle procedure negoziate concernenti le gare sotto soglia, quindi, senza previo bando di gara. In circostanze di tal guisa la lettera di invito svolge, infatti, il ruolo di disciplinare di gara, che, nonostante la snellezza della forma, non perde il carattere normativo procedimentale di lex specialis, con la conseguenza che nella sua specifica funzione di portata precettiva, non può essere derogata, né possono prevalerne interpretazioni ambigue (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018 n. 693).

Assimilabile al bando di gara per quanto concerne la natura giuridica, nonché per gli aspetti strutturali e funzionali, ha, come il primo, la fisionomia di atto generale e preliminare che la rende inidonea a pregiudicare posizioni qualificate e differenziate (TAR Torino, sez. II, 7 luglio 2010, n. 3016). I profili di contatto funzionale della lettera di invito con il bando di gara giustificano l'invocazione dei medesimi parametri esegetici, dal momento che i canoni di interpretazione della prima, così come delle clausole dei bandi di concorso, non sono quelli delle fonti indicate negli artt. 12 e segg. delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), bensì quelli desunti dagli artt. 1362 ss. c.c. (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 37).

In linea con il bando di gara, rispetto al quale si pone, comunque, in posizione di accessorietà, ove esso risulti presente, la lettera di invito ne ripropone il contenuto che, tuttavia, può essere ampliato con l'inserimento di ulteriori prescrizioni e adempimenti. Tale “ampliamento contenutistico” è, però, ammesso nella misura in cui esso non implichi una modifica sostanziale delle condizioni dell'appalto riportate nel bando e non si sostanzi in una violazione della par condicio. (TAR, Lazio, Roma, sez. I, 18 novembre 2020, n. 12084). Nella segnalata prospettiva, dunque, la lettera di invito potrebbe integrare o specificare quanto contenuto nel bando, giammai derogarlo, sconfessarlo, contraddirlo (TAR Calabria, Catanzaro, 13 gennaio 2016, n. 84; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1516). Dalla prevalenza delle disposizioni del bando di gara su quelle della lettera di invito - in ragione della quale è stata esclusa qualsiasi forma di disallineamento di quest'ultima rispetto al primo - la giurisprudenza ne ha tratto conseguenze anche sul fronte della preclusione - specialmente in un sistema dominato dalla tassatività ed eccezionalità delle previsioni di esclusione – di introdurre attraverso essa nuove o più rigide ipotesi di limitazioni nell'accesso alle gare rispetto a quelle contenute nel bando (TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 novembre2020, n. 12084).

Nell'ambito delle procedure competitive con negoziazione, l'avviso di gara non è destinato a provocare direttamente la presentazione delle offerte da parte di un numero indeterminato di soggetti. Essa, piuttosto, mira ad invitare direttamente un dato numero di operatori economici che vengono prescelti dalla medesima stazione appaltante. In ragione dell'indole normativa di lex specialis della procedura negoziata, quindi, la lettera di invito stessa vincola al suo rispetto non solo i concorrenti, ma anche l'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018 n. 693).

Pur presentando profili che la rendono simile sul piano funzionale e strutturale al bando di gara, vincolando i partecipanti a quanto dalla stessa stabilito, la lettera di invito presenta peculiarità che ne sottolineano profili di diversità. Differentemente dal bando essa esprime e fissa i contorni di una determinazione amministrativa connotata dall'intuitus personae, indirizzata a soggetti determinati e, in quanto atto recettizio,inidonea a generare effetti prima di pervenire a conoscenza di coloro ai quali è destinata. Il connotato recettizio di tale atto, inoltre, mette in condizione il soggetto che eccepisce il mancato recapito di poter chiedere l'annullamento della gara. Il bando, invece, è di per sé conoscibile da parte di tutti dal momento della pubblicazione, se effettuata in conformità alla vigente normativa.

L'invito di cui all'art. 89 presenta, inoltre, tratti distintivi rispetto alla lettera di invito a confermare interesse sia sul fronte contenutistico sia su quello funzionale. Quest'ultima, inviata nei casi in cui venga indetta una gara per mezzo di un avviso di preinformazione, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di invitare tutti i candidati a confermare il loro interesse in base alle informazioni specifiche concernenti l'appalto prima di effettuare la selezione degli offerenti o dei partecipanti ad una trattativa.

Il contenuto della lettera di invito

Gli inviti devono avere un contenuto idoneo a mettere in condizione i candidati di formulare la loro offerta, è per tale ragione che essi devono includere non solo tutte le informazioni indispensabili per l'elaborazione della “proposta”, ma anche ogni elemento utile a chiarire i parametri alla luce dei quali essa sarà valutata. Invero si tratta di elementi ed informazioni che nelle procedure aperte vengono rese note attraverso il bando di gara e che per le procedure ristrette, negoziate con pubblicazione del bando e del dialogo competitivo soggiacciono ad una disciplina puntuale al fine di assicurare la trasparenza del procedimento, la completezza dei dati e la par condicio dei candidati (TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 94). Per tali ragioni il contenuto delle lettere di invito rileva a tal punto che l'omissione di dati ed elementi essenziali è destinata ad inficiare la legittimità dell'intero procedimento che può essere contestata da chiunque ne abbia interesse.

Nel “più risalente” codice dei contratti pubblici il contenuto della lettera di invito trovava apposita disciplina nell'art. 67, d.lgs. n. 163/2006 per quanto attiene ai cc.dd.  settori ordinari e nell'art. 226 per quelli cc.dd. speciali. Nell'attuale impianto codicistico, invece, l'art. 89 opera un rinvio alle informazioni contemplate nell'allegato II.9 al codice (rubricato Informazioni contenute negli inviti ai candidati) riproponendo, invero, il contenuto dell'allegato XV al previgente codice (d.lgs. n. 50/2016) a sua volta assestato su quanto prescritto dall'allegato IX alla direttiva 2014/24/UE. L'allegato al vigente codice è “programmato” per avere una efficacia circoscritta nel tempo, ossia fino all'approvazione di un apposito regolamento adottato, a norma dell'art. 17, comma 3, l. 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, destinato a sostituirlo. Tuttavia fino a quel momento il contenuto essenziale della lettera di invito deve contenere i dati, le informazioni e gli elementi riportati nell'allegato II.9 che è composto da due parti concernenti il contenuto degli inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo o a confermare interesse, previsti rispettivamente per i settori ordinari e per quelli speciali. Il rinvio all'allegato II.9 consente, perciò, di modulare i contenuti della lettera di invito in base al tipo di procedura cui la stessa si riferisce.

Più nello specifico nel caso si tratti dell'invito a presentare un'offerta o a partecipare al dialogo ai sensi dell'articolo 74 del codice il contenuto dello stesso deve riportare:

a) un riferimento all'avviso di indizione di gara pubblicato;

b) il termine per la ricezione delle offerte, la piattaforma digitale ove è possibile compilare la domanda di partecipazione alla gara e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte;

c) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l'indirizzo o piattaforma per l'inizio della fase della consultazione, nonché la lingua o le lingue utilizzate;

d) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili o a integrazione delle informazioni fornite dal candidato conformemente agli articoli 91, 102 del codice e all'allegato II.8 al codice;

e) la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, oppure, all'occorrenza, l'ordine decrescente di importanza di tali criteri, se essi non figurano nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse, nelle specifiche tecniche o nel documento descrittivo.

È oggetto di puntuale precisazione che negli appalti aggiudicati mediante un dialogo competitivo o un partenariato per l'innovazione, il termine per la ricezione delle offerte, la piattaforma digitale nell'ambito della quale può compilarsi la domanda di partecipazione alla gara e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte non figurano nell'invito a partecipare al dialogo, o a negoziare, ma nell'invito a presentare un'offerta.

Nell'ipotesi in cui la gara venga indetta per mezzo di un avviso di pre-informazione, è richiesto che l'invito abbia uno specifico contenuto da articolare in ragione dell'appalto al quale si aggancia, prima di procedere con la selezione degli offerenti o dei partecipanti a una trattativa.

Le stazioni appaltanti invitano, quindi, tutti i candidati a confermare il loro interesse in base alle informazioni particolareggiate riguardanti l'appalto in questione.

In tal caso nell'invito devono essere inserite le seguenti informazioni:

a) natura e quantità, comprese tutte le opzioni riguardanti appalti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitarle; in caso di appalti rinnovabili, natura e quantità e, se possibile, termine previsto per la pubblicazione dei successivi bandi di gara per i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell'appalto;

b) tipo di procedura: procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione;

c) eventualmente, la data in cui deve iniziare o terminare la consegna delle forniture o l'esecuzione dei lavori o dei servizi;

d) ove non si possa offrire un accesso elettronico, indirizzo e termine ultimo per il deposito delle domande di documenti di gara nonché la lingua o le lingue in cui esse devono essere redatte;

e) indirizzo della stazione appaltante che aggiudica l'appalto;

f) condizioni di carattere economico e tecnico, garanzie finanziarie e informazioni richieste agli operatori economici;

g) forma dell'appalto oggetto della gara: acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto o più d'una fra queste forme;

h) i criteri di aggiudicazione dell'appalto e la loro ponderazione o, se del caso, l'ordine d'importanza degli stessi, ove queste informazioni non compaiano nell'avviso di pre-informazione o nelle specifiche tecniche o nell'invito a presentare offerte o a partecipare a una negoziazione.

Nei settori speciali di cui all'articolo 165 del codice il contenuto dell'invito a presentare un'offerta, a partecipare al dialogo o a negoziare deve contemplare:

a) il termine ultimo per la ricezione delle offerte, l'indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte.

Tuttavia, nel caso di contratti aggiudicati tramite un dialogo competitivo o un partenariato per l'innovazione, tali informazioni non figurano nell'invito a partecipare a una trattativa, bensì nell'invito a presentare un'offerta;

b) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l'indirizzo per l'inizio della fase della consultazione, nonché la lingua o le lingue utilizzate;

c) un riferimento a qualsiasi avviso di indizione di gara pubblicato;

d) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare;

e) i criteri di aggiudicazione dell'appalto se non compaiono nell'avviso relativo all'esistenza di un sistema di qualificazione con cui si indice la gara;

f) la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto oppure, all'occorrenza, l'ordine di importanza di tali criteri, se queste informazioni non figurano nel bando di gara, nell'avviso relativo all'esistenza di un sistema di qualificazione o nel capitolato d'oneri.

Nelle ipotesi in cui la gara venga indetta per mezzo di un avviso periodico indicativo tutti i candidati su invito delle stazioni appaltanti o gli enti concedenti sono chiamati a confermare il loro interesse in base alle informazioni particolareggiate relative all'appalto in questione in una fase antecedente all'avvio della selezione degli offerenti o dei partecipanti a un negoziato. Nella richiamata circostanza nell'invito devono essere riportate le informazioni riguardanti:

a) natura e quantità, comprese tutte le opzioni riguardanti appalti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitarle; in caso di appalti rinnovabili, natura e quantità e, se possibile, termine previsto per la pubblicazione dei successivi bandi di gara per i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell'appalto;

b) tipo di procedura: ristretta o negoziata;

c) eventualmente, la data in cui deve iniziare o terminare la consegna delle forniture o l'esecuzione dei lavori o dei servizi;

d) ove non si possa offrire un accesso elettronico, indirizzo e termine ultimo per il deposito delle domande di documenti di gara nonché la lingua o le lingue in cui esse devono essere redatte;

e) l'indirizzo della stazione appaltante o dell'ente concedente;

f) condizioni di carattere economico e tecnico, garanzie finanziarie e informazioni richieste agli operatori economici;

g) forma dell'appalto oggetto dell'invito a presentare offerte: acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto o più d'una fra queste forme; e

h) i criteri di aggiudicazione dell'appalto e la loro ponderazione o, se del caso, l'ordine d'importanza degli stessi, ove queste informazioni non compaiano nell'avviso indicativo o nel capitolato d'oneri o nell'invito a presentare offerte oppure a partecipare a una trattativa.

“Articolazione strutturale”

L'attuale “architettura” codicistica non pare escludere la prerogativa della stazione appaltante di congegnare il contenuto della lettera di invito prevedendo requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigidi rispetto a quelli prescritti in via normativa. Ciò, tuttavia, può avvenire purché in ossequio ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità ed a condizione che non vengano legittimate forme discriminatorie nell'accesso alla procedura di selezione e che non siano di ostacolo ad un effettivo ed equo confronto concorrenziale.

Su quest'ultimo aspetto, sebbene elaborata in costanza del previgente codice ma con una formulazione argomentativa tendenzialmente coerente con il nuovo impianto codicistico, risulta attuale l'impostazione giurisprudenziale che evidenzia una intrinseca connessione fra il contenuto della lettera di invito ed il principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche.  In questa prospettiva, dunque, le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle prescritte dal codice, da atti regolamentari e da altre disposizioni vigenti. Tale divieto mira ad assicurare la massima partecipazione alle gare, evitando un aggravio del procedimento (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Proprio in ragione del profondo rapporto fra contenuto di tale atto e garanzia di un'ampia partecipazione alle gare, le norme inserite nella lettera di invito non possono essere oggetto di disapplicazione o di modifiche effettuate dalla stazione appaltante nel corso del procedimento, atteso che la loro osservanza è posta a specifico e concreto presidio dell'imparzialità e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357). Gli interventi modificativi e la disapplicazione delle norme in essa contenute non possono essere praticati in alcun caso, neanche allorché queste ultime contrastino con lo ius superveniens (TAR Puglia, sez. I, 23 maggio 2013, n. 1205). In tal modo, infatti, si intende tutelare l'affidamento riposto dai concorrenti nella stabilità delle previsioni di gara (TAR Umbria, 20 aprile 2021, n. 133). A diversa conclusione (rispetto a quella della immodificabilità del contenuto) può pervenirsi tutte le volte in cui il mutamento sia giustificato dall'esigenza di intervenire sul regime delle incompatibilità in essa contemplato che, illogicamente restrittivo della libera concorrenza, finisce con il tradire il principio del favor partecipationis alle procedure di gara (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 marzo 2017, n. 668). Ad ulteriore conferma della connessione fra il contenuto della lettera di invito e la tutela della concorrenza si è più volte espresso il Consiglio di Stato secondo cui la previsione contenuta nella lettera di invito che vieta a due (o più) imprese, singolarmente invitate alla gara, di associarsi in RTI nella presentazione di un'unica offerta rappresenta un divieto espresso preordinato alla sostanziale esigenza di promuovere la concorrenza nel mercato, ossia di incentivare la presentazione del maggior numero possibile di offerte tra loro indipendenti, in ossequio al principio di massima partecipazione, nei limiti in cui esso è applicabile alle procedure negoziate; così individuata la ratio della previsione appare arduo non inferirne l'esclusione del concorrente che l'abbia violata» (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2022, n. 6361).

Recentemente, è stata ulteriormente sottolineata l'importanza che la lettera di invito abbia una precisa articolazione strutturale, giacché dall'erroneo inserimento nella lettera d'invito o nel disciplinare di gara di elementi inerenti all'esecuzione del contratto, anziché limitarli al capitolato d'appalto, possono derivare profonde ambiguità e forti contraddizioni. Nelle procedure di appalto pubblico l'articolazione delle diverse fasi e la distinzione fra i documenti rispondono all'esigenza di assicurare la trasparenza e la correttezza dell'intero processo. Per tale ragione nel d.lgs. n. 36/2023 trovano spazio apposite norme che elencano le informazioni da inserite nei vari atti così da tenere distinte la fase di selezione da quella di esecuzione del contratto. La necessaria coerenza tra i documenti di gara, in particolare, è messa in risalto nell'art. 82, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 secondo cui «In caso di contraddizioni, prevalgono le disposizioni contenute nel bando, nell'avviso di gara o nella lettera d'invito»” trattandosi di atti che hanno la funzione di definire in modo chiaro ed inequivocabile gli aspetti procedurali del contratto da aggiudicare. A tale proposito in uno specifico caso sottoposto al suo sindacato, il giudice amministrativo siciliano ha ritenuto la lettera d'invito il documento principale della procedura negoziata, considerandolo di rango superiore rispetto al capitolato tecnico sul quale, perciò, prevale. Il capitolato tecnico, pur avendo un ruolo fondamentale nella definizione delle specifiche tecniche dell'appalto, non può modificare o integrare le condizioni generali stabilite nella lettera d'invito o nel bando di gara, non può dettagliare le caratteristiche tecniche dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto, nè introdurre obblighi o condizioni che competono ad altri documenti di gara (TAR Sicilia, sez. III, 29 agosto 2024, n. 2928).

Selezione dei soggetti da invitare

In seno alla procedura ristretta, al dialogo competitivo, alla procedura competitiva con negoziazione ed al partenariato per l'innovazione, una volta ricevute le domande, la stazione appaltante, per il tramite del responsabile del procedimento ovvero di altro funzionario o di altra commissione interna cui questo compito è eventualmente delegato, procede alla selezione - fra coloro i quali hanno espresso il loro interesse - dei soggetti nei cui confronti formulare la lettera di invito.

Posto che in ordine alla scelta degli operatori da coinvolgere l'amministrazione compie valutazioni non di merito amministrativo in senso stretto, ma in ordine alla qualificazione ed alla idoneità dei concorrenti interessati, è da escludere che la stessa sia titolare di un potere insindacabile sulla individuazione dei soggetti da “coinvolgere”. La scelta delle stazioni appaltanti che si inserisce entro i confini di una discrezionalità tecnica fortemente guidata non può essere rivolta ad operatori che non abbiano chiesto di partecipare, nel rispetto della par condicio.

Le valutazioni della stazione appaltante compiute in tale fase assumono, dunque, una connotazione per così dire esplorativa sul piano qualitativo e quantitativo dei candidati da invitare. Specificamente sul fronte qualitativo la stazione appaltante è chiamata ad effettuare una valutazione che, in base ad una preliminare “impressione”, deponga a favore dell'esistenza di requisiti di affidabilità e di idoneità tecnico operativa delle imprese da invitare, che, con puntuale riferimento al partenariato per l'innovazione, devono essere apprezzati in relazione alla ricerca, allo sviluppo, alla messa a punto e alla attuazione di soluzioni innovative. Dalla prospettiva quantitativa, l'invito rivolto ad un numero congruo di operatori favorisce una concorrenza concreta. Per tale ragione nelle ipotesi in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell'individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l'invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un'effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a coloro i quali abbiano beneficiato dell'affidamento nelle precedenti gestioni (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476).

La c.d. “forcella”

Nelle procedure competitive con negoziazione, in quelle ristrette e in quelle caratterizzate dal dialogo competitivo, oltre che nei casi di partenariato per l'innovazione, il codice previgente espressamente consentiva alle stazioni appaltanti di limitare l'invio della lettera di invito a un certo numero di candidati utilizzando lo strumento della c.d. forcella (art. 91).

Tale strumento - non applicabile nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando - permette di fissare nel bando dei criteri selettivi per determinare un numero minimo e uno massimo di candidati da invitare, con lo scopo di far partecipare solo quelli più qualificati.

A tale proposito, in costanza del previgente codice,  l'A.N.AC., con le delibere n. 53 del 1° febbraio 2017 e n. 348 del 5 aprile 2018, si era pronunciata sui presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può utilizzare la facoltà di ridurre il numero di candidati invitati a presentare offerta. L'Autorità, ribadito che spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l'esistenza del «presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”», aveva dato indicazioni specifiche a riguardo. Segnatamente aveva riscontrato che siffatta difficoltà potesse sussistere in caso di lavori che presentino le seguenti caratteristiche:

• importo superiore ai 15 milioni di euro;
•  caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali.

Si era dunque espressa sulla illegittimità della limitazione del numero di candidati che possono essere invitati a presentare offerta allorchè manchino tali presupposti.

In merito alla possibilità operare una riduzione del numero di candidati qualificati da invitare a partecipare, il codice del 2023 ha, comunque, precisato che nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione le stazioni appaltanti possono limitare il numero di candidati, che soddisfano i criteri di selezione, da invitare a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo. Tale facoltà della quale l'amministrazione può avvalersi le impone però l'applicazione dei criteri o delle regole obiettive e non discriminatorie indicate nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse, nonché il rispetto del principio di concorrenza e del numero minimo di candidati da invitare indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse. In ogni caso, nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque e nelle altre procedure inferiore a tre (art. 70, comma 6).

Modalità di inoltro dell'invito e conseguenze del mancato invito

Con riferimento alle procedure in cui è previsto che l'invio dell'invito sia preceduto dall'inoltro di una domanda di partecipazione, il termine entro il quale la stazione appaltante debba procedere con tale adempimento non è espressamente definito dal codice. Tale termine che - perciò può essere fissato autonomamente dalle stazioni appaltanti - non pare avere natura perentoria con la conseguenza che, quand'anche non rispettato, non origina decadenze a carico dell'amministrazione.

L'invito deve necessariamente avere forma scritta e deve riportare il collegamento ipertestuale utile per reperire i documenti di gara nonché le informazioni di cui all'allegato II.9. I (pertinenti) documenti di gara devono essere allegati all'invito stesso qualora non siano stati oggetto di accesso gratuito diretto ed illimitato così come prescritto dall'art. 88 del vigente codice. Nelle procedure indette tramite un avviso di pre-informazione «le stazioni appaltanti invitano con le stesse modalità gli operatori che hanno già espresso interesse a confermare nuovamente il loro interesse» (art. 89, comma 2).  

Nelle procedure in cui è prevista la previa pubblicazione di un bando di gara, la domanda di partecipazione attribuisce a colui il quale l'ha presentata una posizione differenziata (Cons. St., Sez. III, 26 novembre 2013, n. 5612), mettendolo in condizione, ove “estromesso”, di impugnare il provvedimento per effetto del quale sia stato escluso. L'operatore illegittimamente escluso, perciò, è titolare di un interesse legittimo che, anche alla luce dei principi costituzionali dell'imparzialità, della libertà di iniziativa economica privata, della tutela giurisdizionale contro gli atti della P.A., gode di una apposita tutela che passa attraverso l'eventuale censura in sede giurisdizionale del provvedimento di esclusione.

Il mancato invito di una impresa che abbia presentato una domanda di partecipazione deve considerarsi legittimo laddove sia retto da un apparato motivazionale basato su adeguate ragioni di ordine giuridico (TAR Toscana, 4 ottobre 2012, n. 1578). L'omesso invito alla procedura negoziata, inoltre, risulta legittimo e giuridicamente coerente rispetto alla lex specialis, qualora in ragione del tipo di gara – sotto soglia -, sia giustificato con l'applicazione del principio di rotazione, atteso che «l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento» (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 15 dicembre 2016, n. 1906). In caso di procedure negoziate il sacrificio della massima partecipazione, al quale si ancora la regola di consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati, è necessitato dall'esigenza di celerità; nelle procedure sotto soglia comunitarie pertanto alla scelta dell'amministrazione si accosta il contrappeso del principio di rotazione negli inviti (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160).

Considerazioni puntuali meritano, inoltre, il caso dell'esclusione dalla gara di un operatore economico non invitato che ha tuttavia presentato un'offerta in una procedura negoziata, così come quello dell'omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l'intenzione partecipativa. In entrambi le fattispecie non si riscontra una violazione del principio di parità di trattamento che impone di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, giacché «le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato» (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160).

Segnatamente l'inclusione “postuma” nella procedura di gara dell'operatore economico non invitato sarebbe causa di una ingiustificata sperequazione che avvantaggerebbe coloro i quali  avendo accidentalmente appreso della procedura siano stati ammessi su semplice domanda ed, al contrario, pregiudicherebbe invece tutti gli altri rimasti ignari, ai quali rimarrebbe perciò preclusa ogni forma di partecipazione. Soluzioni di tal guisa sarebbero basate su inaccettabili criteri discretivi, inidonei a giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara). Tali categorie, infatti, rivestono la medesima posizione, in quanto accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Impugnazione

Analogamente a quanto può osservarsi a proposito del bando di gara, la carenza di immediata e diretta lesività della lettera di invito è proiezione della sua indole di atto generale o preliminare.

La lesione di posizioni giuridiche soggettive qualificate e differenziate può, invece, essere determinata dalla concreta attuazione delle prescrizioni o dalle clausole contenute nella lettera di invito (o nel bando) nel corso dell'espletamento della procedura di gara. Per tale ragione, in linea generale, la lettera di invito deve essere impugnata unitamente al provvedimento che a tali previsioni da concreta attuazione. Sono proprio gli atti esecutivi che permettono di identificare puntualmente il soggetto leso dalla clausola del bando o della lettera di invito, rendendo concreto ed attuale l'interesse ad impugnare.

Tuttavia sono immediatamente impugnabili il bando di gara o la lettera d'invito, allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione. Tali clausole, precludendo la partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell'interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all'impugnazione, sorgendo quest'ultimo al momento della lesione (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Ne consegue che è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4, Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387).

Tale conclusione, peraltro, è stata poi ulteriormente ribadita con una pronuncia resa in tema di affidamento del servizio di gestione della raccolta differenziata dei rifiuti, nella quale è stata nuovamente confermata la necessità della immediata impugnazione delle clausole di bando o di lettera di invito cosiddette “escludenti”, ovverosia impeditive della partecipazione alla gara da parte del concorrente (Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 2020 n. 6355).

Casistica: impugnazione della lettera di invito

Casistica: illegittimità delle clausole della lettera di invito

Casistica: inammissibilità dell'inclusione postuma nella procedura di gara dell'operatore economico non invitato

«Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall'Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (nel caso di specie peraltro non dedotti), l'originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l'ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l'osservanza del richiamato principio di parità di trattamento».

(TAR Campania, sez. V, 16 marzo 2021, n. 1760)

Casistica: interpretazione delle clausole della lettera di invito e limiti operativi dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante

Casistica: Lettera di invito ed altri documenti di gara