Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

La disciplina europea

La capacità tecnica e professionale - unitamente all'idoneità professionale e alla capacità economica e finanziaria - rappresenta un requisito speciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l'affidamento degli appalti di servizi e forniture.

Limitando l'esame al quadro oggi vigente, tale requisito trova la sua originaria previsione nell'art. 58 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, come modificata dal Regolamento delegato (UE) 2017/2365. Tale norma, dopo avere stabilito con clausola generale che «le amministrazioni aggiudicatrici limitano i requisiti a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l'appalto da aggiudicare»,  specifica che «le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità» (par. 4, primo cpv.). Quindi, viene precisato che è possibile esigere che «gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza» (par. 4, secondo cpv.). La disposizione in parola precisa che spetta all'amministrazione indicare, nella documentazione di gara, i livelli minimi delle condizioni di partecipazione, unicamente individuate tra quelle previste dalla medesima disposizione, e i relativi mezzi di prova (par. 5). Tale discrezionalità, tuttavia, è soggetta a un duplice concorrente limite: quanto all'individuazione dei livelli minimi delle capacità, viene precisato che essi devono essere «attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto» (par. 1); quanto, invece, ai mezzi di prova, viene in rilievo il successivo art. 60, il cui par. 4, sancisce che «le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate con uno o più mezzi di cui all'allegato XII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».  

La parte II del richiamato allegato XII, quindi, individua quali mezzi di prova:

a) i seguenti elenchi:

i) un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima;

ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima;

b) l'indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità;

c) una descrizione delle attrezzature tecniche e delle misure adottate dall'operatore economico per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio e di ricerca della sua impresa;

d) un'indicazione dei sistemi di gestione e di tracciabilità della catena di approvvigionamento che l'operatore economico potrà applicare durante l'esecuzione del contratto;

e) qualora i prodotti da fornire o i servizi da prestare siano di natura complessa o, eccezionalmente, siano richiesti per una finalità particolare, una verifica eseguita dall'amministrazione aggiudicatrice o, per suo conto, da un organismo ufficiale competente del paese in cui il fornitore o il prestatore dei servizi è stabilito, purché tale organismo acconsenta; la verifica verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità;

f) l'indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione;

g) un'indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore economico potrà applicare durante l'esecuzione del contratto;

h) una dichiarazione indicante l'organico medio annuo dell'imprenditore o del prestatore di servizi e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni;

i) una dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui l'imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;

j) un'indicazione della parte di appalto che l'operatore economico intende eventualmente subappaltare;

k) per i prodotti da fornire:

i) campioni, descrizioni o fotografie la cui autenticità deve poter essere certificata a richiesta dall'amministrazione aggiudicatrice;

ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche tecniche o norme.

Tale disciplina trova un utile conforto operativo nel Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016 che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo (DGUE), laddove prevede nella parte IV, lett. c, che l'operatore economico indichi il possesso dei requisiti di carattere tecnico professionale concretamente riproducendo la lista dei mezzi di prova di cui sopra si è fatto cenno.

La portata applicativa della norma è stata meglio definita a opera della giurisprudenza europea che ha avuto modo di confermare che l'art. 58, cit. «deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che, nell'ambito della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice possa imporre, come criteri di selezione relativi alle capacità tecniche e professionali degli operatori economici, requisiti più rigorosi rispetto a quelli minimi stabiliti dalla normativa nazionale, purché siffatti requisiti siano adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l'appalto da aggiudicare, siano attinenti all'oggetto dell'appalto e siano proporzionati a quest'ultimo» (Corte giust. UE, sez. VIII, 31 marzo 2022, n. 195). Da concorrente prospettiva è stato, altresì, rilevato che l'articolo in parola «deve essere interpretato nel senso che l'amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di imporre come criteri di selezione obblighi derivanti da normative speciali applicabili ad attività che possono dover essere realizzate nell'ambito dell'esecuzione di un appalto pubblico e che non hanno un'importanza significativa», con l'ulteriore precisazione che i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti all'articolo 18, paragrafo 1, comma 1, della direttiva 2014/24 «ostano a che i documenti di gara siano automaticamente integrati da criteri di qualificazione risultanti da normative speciali applicabili ad attività connesse all'appalto da aggiudicare che non sono stati previsti in tali documenti e che l'amministrazione aggiudicatrice non ha inteso imporre agli operatori economici interessati» (Corte giust. UE, sez. III, 26 gennaio 2023, n. 403).

La disciplina nazionale: il d.lgs. n. 50/2016 (“Vecchio Codice”)

Con la l. 28 gennaio 2016, n. 11, il Governo italiano è stato delegato all'attuazione delle Direttive 2014/23/UE (sull'aggiudicazione dei contratti di concessione), 2014/24/UE e 2014/25/UE (sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, nonché al riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Con specifico riferimento a quanto qui rileva, l'art. 1 ha indicato, tra i principi e criteri direttivi per il legislatore delegato, la «definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, ivi compresa quella organizzativa, e professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e rotazione, nonché a favorire l'accesso da parte delle micro, piccole e medie imprese» (lett. r). Quindi, in attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e in esecuzione della delega legislativa, è stato adottato il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicato sulla G.U. n. 91 del 19 aprile 2016, Suppl. Ord. n. 10, di seguito il «d.lgs. 50/2016» o «Vecchio Codice»).

La disciplina delle capacità tecniche e professionali nel Vecchio Codice è contenuta all'art. 83, rubricato «criteri di selezione e soccorso istruttorio», il cui testo vigente alla data della sua abrogazione (si v. infra), è stato oggetto di successive modifiche, a opera del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, e dal d.l. 26 ottobre 2019, n. 124, convertito con modificazioni dalla l. 19 dicembre 2019, n. 157. In particolare, data la sua eterogeneità (recando anche la disciplina del soccorso istruttorio e del sistema di premialità e penalità da istituire presso l'ANAC), le norme rilevanti ai nostri fini sono, invero, contenute ai commi 1, 2, 6, 7 e 8, dalla cui lettura sistematica si ricava quanto segue.

Viene disposto che i criteri di selezione riguardano «esclusivamente» i requisiti di idoneità professionale; la capacità economica e finanziaria; le capacità tecniche e professionali (comma 1), con la precisazione che essi devono essere «attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione». (comma 2, primo cpv.). Con specifico riferimento agli appalti di forniture e servizi, inoltre, ai fini delle capacità tecniche e professionali, viene precisato che «le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità» (comma 6, primo cpv.), chiarendo che «nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto» (comma 6, ultimo cpv.). In linea con la struttura normativa prevista a livello europeo, quindi, il Vecchio Codice stabilisce che la dimostrazione dei requisiti in parola è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando specifici mezzi di prova, elencati in apposito allegato, il cui contenuto è sovrapponibile all'allegato XII della Direttiva 2014/24, sopra riportata e a cui quindi si rimanda. A chiusura del quadro normativo, dunque, il comma 8 conferma che «le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite», specificando che con riferimento agli operatori economici plurisoggettivi (ossia, raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi, aggregazioni in contratti di rete e soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti, fermo restando che la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (per un approfondimento, si v. infra). L'ultimo capoverso del comma 8 ha cura, infine, di precisare che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, a pena di nullità di tali prescrizioni.

La giurisprudenza ha precisato che la scelta in concreto del mezzo di prova è frutto di una scelta discrezionale, e le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova dell'Allegato XVII, parte II, secondo una valutazione che necessariamente appartiene alla stazione appaltante e che la legge condiziona alla natura, entità, importanza delle prestazioni richieste all'appaltatore (TAR Toscana, sez. I, 27 giugno 2017, n. 881).

Il d.lgs. n. 36/2023 (“Nuovo Codice”)

Il Vecchio Codice è stato abrogato e sostituito dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“Nuovo Codice”), adottato in attuazione della delega conferita dalla l. 21 giugno 2022, n. 78, tra i cui principi e criteri direttivi, per quanto qui rileva, ha previsto la «revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, dell'adeguatezza dell'attrezzatura tecnica e dell'organico, delle attività effettivamente eseguite e del rispetto della legalità, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia, alla tutela del lavoro e alla prevenzione e al contrasto della discriminazione di genere, anche attraverso l'utilizzo di banche dati a livello centrale che riducano le incertezze in sede di qualificazione degli operatori nelle singole procedure di gara e considerando la specificità del settore dei beni culturali» (art. 1, comma 2, lett. s). Il Nuovo Codice è stato poi oggetto di modifiche a opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, recante «disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36» (c.d. “Correttivo”).

Nell'ambito del Nuovo Codice, dunque, l'art. 100 include la capacità tecnica e professionale tra i «requisiti di ordine speciale», unitamente all'idoneità professionale e alla capacità economica e finanziaria (comma 1), confermando la necessità che tali requisiti siano «proporzionati e attinenti all'oggetto dell'appalto» (comma 2). La sostituzione della locuzione «criteri di selezione», utilizzata dal Vecchio Codice, con «requisiti di ordine speciale» appare maggiormente in linea con la portata della previsione, così disambiguando il possibile dubbio circa la rilevanza di tali elementi quali criteri di valutazione che, invece, come noto attengono alla fase di apprezzamento delle offerte.

Il Nuovo Codice detta una disciplina a regime e una transitoria. La disciplina a regime rappresenta la più consistente novità introdotta con riferimento ai requisiti speciali, prevedendo anche per gli appalti di servizi e forniture un sistema di qualificazione degli operatori economici. In particolare, tale sistema sarà disciplinato da un regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 1, della l. n. 400/1988, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, il quale, tra l'altro, conterrà la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, la procedura e le condizioni per la relativa richiesta, nonché il regime sanzionatorio.

Nelle more dell'adozione del ridetto regolamento, viene però prevista una disciplina (appunto, transitoria), secondo cui le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio - riferimento sostituito dal Correttivo con ‘negli ultimi dieci anni' - dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati» (comma 11). A differenza della precedente disciplina, dunque, la capacità tecnica e professionale non è più dimostrabile attraverso la pluralità dei mezzi, indicati nell'Allegato al Vecchio Codice, tra i quali la stazione appaltante aveva ampia discrezionalità di scegliere. Nel Nuovo Codice, infatti, la modalità di dimostrazione della capacità tecnica e professionale è stata circoscritta all'unica ipotesi espressamente prevista, così escludendosi la profonda eterogeneità dei mezzi di prova consentiti dalla precedente disciplina. Del resto, che alla stazione appaltante sia oggi precluso prevedere mezzi di prova della capacità tecnica e professionale ulteriori rispetto ai contratti analoghi si coglie da una duplice e concorrente prospettiva. In primo luogo, viene in rilievo il successivo comma 12 che, nel sancire la regola secondo cui «le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo», ne ammette una deroga solo con riferimento a specifiche ipotesi che fossero espressamente previste in leggi speciali e nei casi di cui all'art. 102 (il quale, invero, più che requisiti di ammissione prevede gli impegni che possono essere richiesti all'operatore economico in caso di aggiudicazione). In secondo luogo, l'art. 99, comma 2, recante «verifica del possesso dei requisiti», stabilisce che i requisiti di cui all'art. 100 sono verificati dalla stazione appaltante attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell'operatore, rispetto a cui la delibera ANAC 20 giugno 2023, n. 262, all'allegato IV, prevede unicamente quale dato comprovante il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale per servizi e forniture le fatture e i contratti eseguiti a favore di committenti pubblici o privati.

Il Nuovo Codice, quindi, opta per la previsione di un requisito dalle maglie larghe, ammettendo, per la prova dello stesso, da un lato, l'esecuzione di contratti «analoghi» e, dall'altro, la rilevanza anche di rapporti contrattuali con i committenti privati. Quanto al primo dei profili richiamati, la portata applicativa della norma non può che beneficiare della elaborazione pretoria formatasi sotto la vigenza della precedente disciplina, da cui si ricava che «in sede di gara pubblica per l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture i concetti di 'servizi analoghi' e di 'forniture analoghe' vanno intesi non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2024, n. 4739), con la precisazione che «laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di servizi analoghi, tale nozione non può essere assimilata a quella di servizi identici, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis , che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo» (TAR Campania, Napoli, sez. I, 25 marzo 2024, n. 1910). Del resto, come anche ripetutamente affermato, «nelle procedure di gare pubbliche, la ratio della nozione servizi analoghi sta nel perseguire un opportuno bilanciamento fra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564), con l'ulteriore conseguenza che «laddove la lex specialis di gara richieda ai partecipanti di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, la stazione appaltante non può escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto» (TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 giugno 2020, n. 665).

Il tenore dell'art. 100, comma 11, del Nuovo Codice, peraltro, induce a ritenere definitivamente superato quell'arresto giurisprudenziale formatosi nella vigenza della precedente disciplina che, basandosi sulla riconosciuta ampia discrezionalità della Stazione appaltante nella definizione dello spettro dei requisiti di ammissione, aveva confermato che «è legittima una clausola di un bando di gara relativo ad un appalto di servizi che richieda alle imprese servizi uguali, piuttosto che analoghi» (Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2023, n. 7649), atteso che «la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell'ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”» (Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710). Nel mutato contesto normativo, infatti, l'espresso riferimento ai contratti analoghi (comma 11) e l'impossibilità della Stazione appaltante di prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge (comma 12), militano verso il definitivo superamento della facoltà di richiedere la dimostrazione della capacità tecnica e professionale a mezzo del pregresso espletamento di servizi o forniture identici. Da diversa prospettiva, deve essere evidenziato come la disposizione in esame espressamente si riferisca a contratti analoghi (piuttosto che a servizi analoghi o forniture analoghe), così inducendo a ritenere che l'analogia non si limiti unicamente ai profili qualitativi della prestazione, ma si estenda al tipo di rapporto contrattuale. Potrebbe, dunque, ritenersi che l'orientamento giurisprudenziale elaborato sotto la vigenza del Vecchio Codice, secondo cui gli «elementi di similitudine emergono solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da assegnare e quelle svolte dai concorrenti [e] quindi, anziché concentrarsi sulla qualificazione contrattuale (appalto o concessione), ciò che conta è il confronto tra le prestazioni stesse. È da queste - e non dal tipo di rapporto contrattuale con il committente - che l'impresa trae l'esperienza da far valere per il futuro» (TAR, Napoli, sez. IV, 5 aprile 2024, n. 2228), non sia più giustificabile nel mutato quadro normativo.

Con precipuo riferimento al profilo della tassatività dei requisiti di capacità tecnico-professionale si ritiene necessario segnalare che il già richiamato art. 100, comma 12, secondo cui «le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo», deve essere messo in rapporto, oltre che con il comma 2 del medesimo articolo (di cui si è detto sopra), con l'art. 10 , comma 3, del Nuovo Codice, che, rubricato «Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione», così dispone: «Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese». Tra le due disposizioni sembrerebbe, a tutta prima, sussistere un'apparente antinomia, laddove mentre il comma 12 dell'art. 100, cit. stabilisce che le Stazioni appaltanti non possono introdurre requisiti diversi da quelli indicati nell'articolo medesimo, l'art. 10, comma 3, sembrerebbe invece riconoscere un'ampia facoltà di introdurre, nella documentazione di gara, requisiti speciali, con il solo limite della attinenza e proporzionalità. Tuttavia, a parere di chi scrive, la richiamata apparente antinomia potrebbe essere disambiguata riconoscendo alle due disposizioni una differente portata applicativa. In particolare, mentre all'art. 100, comma 12, dovrebbe essere riconosciuto un rilievo limitato al versante qualitativo, ossia relativo alla tipologia di mezzi utilizzabili per accertare i requisiti speciali, l'art. 10, comma 3 (in linea con il comma 2 dell'art. 100), invece, avrebbe una funzione precettiva sul piano meramente quantitativo, riconoscendo, dunque, alla stazione appaltante la facoltà di definire la ‘dimensione' quantitativa del requisito richiesto, ma con l'osservanza dei limiti della proporzionalità e attinenza.

La capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi nei raggruppamenti temporanei di impresa

La dimostrazione del requisito di capacità tecnica e professionale negli appalti di fornitura e di servizi assume connotati certamente peculiari laddove il concorrente sia un raggruppamento temporaneo di imprese.

L'art. 83, comma 8, del Vecchio Codice prevedeva che nell'ipotesi di concorrente plurisoggettivo spettasse al bando di indicare «le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti»; precisando che «la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria». Tale ultima disposizione, tuttavia, è stata ritenuta difforme dalla normativa europea: cfr. Corte giust. UE 28 aprile 2022, causa C-642/20, Caruter Srl, secondo cui «la volontà del legislatore dell'Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche». In linea con le indicazione della CGUE, quindi, il Giudice amministrativo ha ripetutamente confermato che «va disapplicato il limite alla partecipazione alle procedure di gara imposto dall'art. 83, comma 8, terzo periodo, d.lgs. n. 50/2016 , ai sensi del quale la mandataria di imprese raggruppate è tenuta a eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese» (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596) e che «è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna - quale quella recata dall'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all'art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207/2010) - che impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria» (TAR Lazio, Roma, 8 febbraio 2024, n. 2452). 

L'interpretazione unionale, peraltro, trova riscontro nel Nuovo Codice che disciplina la materia all'art. 68, dedicato ai «Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici», prevedendo che «i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2» (comma 11). La disciplina, quindi, è completata dai commi 2 e 4 del medesimo articolo, a tenore dei quali, rispettivamente, «fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle» e «le stazioni appaltanti possono: a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto; b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive». In altre parole, la vigente normativa ammette, quale regola generale, che il requisito speciale sia posseduto dal raggruppamento nel suo insieme, ossia come somma algebrica dei requisiti facenti capo a ciascun componente, ferme restando, da un lato, la facoltà della stazione appaltante di prevedere puntuali  regole di riparto tra i membri (con una disciplina di dettaglio che deve essere proporzionata e giustificata da ragioni oggettive) e, dall'altro, la necessità che vi sia corrispondenza tra i requisiti posseduti e i servizi o forniture che il singolo componente si è impegnato a eseguire.

In definitiva, il Nuovo Codice ha sopito il dibattito giurisprudenziale circa la necessità o meno che, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, fosse garantire la corrispondenza tra quote di esecuzione e quote di qualificazione rispetto a ciascuna impresa raggruppata. Sul punto, infatti, la giurisprudenza amministrativa aveva adottato un approccio non univoco: secondo un primo e più risalente orientamento - sostanzialmente allineato alla previgente disciplina (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 17 gennaio 2017, n. 787: «tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37 comma 13, d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012 n. 135, […] non toglie che rimanga ferma la condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell'appalto dichiarata nell'offerta») - «l'art. 48, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a mente del quale — in caso di raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari — per gli appalti di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite da ciascun concorrente, deve essere sistematicamente interpretato nel senso che, in ipotesi di raggruppamento temporaneo, occorre una corrispondenza tra gli impegni assunti dai vari componenti e la rispettiva qualificazione» (TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2017, n. 347; anche TAR Liguria, Sez. II, 21 dicembre 2017, n. 970), avvertendo, altresì, che «ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara» (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786). Secondo opposto approccio, valorizzando anche Ad. Plen. n. 6/2019, «non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara» (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4123), trovando giustificazione anche nella considerazione che « per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla Stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura» (TAR Campania, Napoli, sez. V, 6 aprile 2022, n. 2355).

Contratto analogo e contratto “di punta” nella prospettiva della frazionabilità del requisito di capacità tecnico e professionale

La regola generale secondo cui è sufficiente che il requisito di capacità tecnica e professionale sia posseduto dal raggruppamento nel suo insieme, oltre nella facoltà della stazione appaltante di prevedere puntuali regole di riparto tra i membri e la necessaria corrispondenza tra quota di requisito e quota di prestazione (v. supra), trova un ulteriore limite nel c.d. contratto “di punta”.

Come ripetutamente confermato dalla giurisprudenza amministrativa, già nella vigenza della precedente disciplina, rientra tra le facoltà dell'amministrazione prevedere che un determinato requisito sia necessariamente posseduto per intero da una singola impresa, senza poter essere frazionato fra i componenti del raggruppamento (né, tantomeno, soddisfatto tramite il ricorso all'avvalimento frazionato). Il requisito c.d. “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all'operatore affidatario dell'appalto, attestante un'esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Cons. Stato., sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679). La possibilità di introdurre tale requisito - per sua stessa natura, dunque, infrazionabile -, sebbene astrattamente ammessa, è stata oggetto di successivi arresti interpretativi che, sostanzialmente, ne hanno fortemente ridimensionato la portata applicativa. Segnatamente, è stato affermato che, se è vero che non può escludersi a priori l'esistenza di prestazioni che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un'unica impresa, tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale (cfr. Corte giust. UE, 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2).

In linea con le indicazioni del Giudice europeo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto occasione di precisare che: la stazione appaltante, pur godendo di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti, non può eccedere dall'oggetto dell'appalto per tipologia e caratteristiche e, qualora prescriva un requisito “di punta”, deve motivare la scelta di escludere la possibilità di cumulare le capacità tecnico-professionale dei componenti del raggruppamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749); è illegittima la clausola della lex specialis che, sulla base di una motivazione non ragionevole circa l'essenzialità della prestazione, imponga quale requisito insuscettibile di frazionamento lo svolgimento di un pregresso servizio analogo, sortendo un inammissibile effetto anticoncorrenziale (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4440); tutte le disposizioni di gara che possano incidere in maniera restrittiva sulla concorrenza, come nel caso dei c.d. requisiti “di punta”, devono essere individuabili senza incertezza, essendo prevalente il favor per la massima partecipazione ed essendo, quindi, necessario consentire agli operatori economici di determinare le proprie strategie organizzative ed imprenditoriali entro una cornice chiara, affidabile, prevedibile e certa (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 27 dicembre 2022, n. 17544). Facendo buon governo dei richiamati principi, ancora recentemente, è stato confermato che «il requisito tecnico dei due servizi analoghi nella specie prescritto dalla lex specialis non abbia carattere “di punta”, sia perché manca un'espressa qualificazione in tal senso, sia in quanto le prestazioni [oggetto di gara] non richiedono competenze professionali tali da giustificare l'infrazionabilità del requisito stesso» (TAR Liguria, sez. I, 6 febbraio 2023, n. 170).

I richiamati principi giurisprudenziali, sebbene elaborati sotto la vigenza della precedente disciplina, si ritiene mantengano piena attualità, trovando vieppiù supporto nei principi del Nuovo Codice. Il riferimento è all'art. 10, comma 3, a tenore del quale «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese». Peraltro, la riferita necessità che l'eventuale richiesta di un requisito esperienziale non frazionabile sia chiaramente e direttamente evincibile dal tenore della lex specialis, nonché supportato da idonea motivazione, pare trovi più recenti conferme nei principi di trasparenza, intesa anche come «funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole» (art. 1, comma 2), della fiducia «nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione» (art. 2, comma 1), dell'accesso al mercato, la cui attuazione è legata a doppio filo con i criteri di trasparenza e di proporzionalità (art. 3), nonché della buona fede e tutela dell'affidamento, al cui rispetto tanto gli operatori economici quanto le stazioni appaltanti sono reciprocamente tenuti (art. 5).     

Il fatturato specifico: requisito economico-finanziario o tecnico-professionale?

In vigenza della precedente disciplina, non vi era unanimità di vedute circa la corretta qualificazione del fatturato specifico, cioè di quel fatturato originato attraverso l'esecuzione di contratti analoghi afferenti al settore imprenditoriale a cui l'appalto in affidamento era riconducibile: in particolare, si dibatteva se questo fosse ascrivibile ai requisiti economico-finanziari ovvero se fosse piuttosto espressione di capacità tecnico-professionale.

Secondo un primo orientamento, anche valorizzando il riferimento al «fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto», secondo la dicitura di cui all'allegato XVII, Parte I, lettera c) del Vecchio Codice, si riteneva che il fatturato specifico fosse rivolto principalmente ad accertare «l'affidabilità sul piano economico-finanziario [quale] complessiva capacità di quest'ultima di generare un volume d'affari minimo» (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593; in questo senso, anche, Cons. Stato, sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Seconda diversa impostazione, invece, «quando il bando prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento - persegue lo scopo di assicurarsi che l'impresa aggiudicataria dia un affidamento tecnico tale da evidenziare in modo obiettivo l'affidabilità dell'appaltatore», con la conseguenza che in questi casi «la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)» (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).

Con una soluzione mediana, più recentemente, il Consiglio di Stato (cfr. tra le altre Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066) ha rilevato che il fatturato specifico può assumere diversa natura a seconda di come esso sia individuato negli atti di gara. E', infatti, sempre necessario «l'esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se (il fatturato specifico è) inteso confermativo di una certa solidità economico – finanziaria dell'operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d'appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche adisposizione». E' stato anche ribadito che, sebbene «la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell'appalto [sia] di regola afferente alla solidità economica dell'impresa», «non può escludersi però che la stazione appaltante consideri tale volume di fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto. È necessario quindi valutare di caso in caso la specifica legge della gara» (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2023, n. 9274). Tale impostazione è stata poi seguita dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. V, 1° agosto 2024, n. 15600; Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2023, n. 8126; Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

La surrichiamata querelle sembra essere stata definitivamente superata dal Nuovo Codice che all'art. 100, comma 11, quale disciplina transitoria, ha, da un lato, espressamente qualificato il fatturato specifico quale requisito di capacità tecnico-professionale e, dall'altro, circoscritto il requisito di capacità economico e finanziaria unicamente al fatturato globale, con la conseguenza che sarebbe oggi precluso alla Stazione appaltante prevedere, nella lex specialis, una diversa qualificazione del requisito in parola (sulla portata del Nuovo Codice in punto di qualificazione del fatturato specifico, si v. TAR Veneto, sez. I, 17 luglio 2024, n. 1886).

La capacità tecnica e professionale e criteri di valutazione dell'offerta tecnica

L'esecuzione di contratti analoghi e, dunque, la maturazione di esperienze pregresse ha sicura rilevanza soggettiva, sebbene si sia posto il dubbio se e in che misura essa possa trovare valorizzazione anche tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche. La questione della commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri di valutazione dell'offerta, invero, è stata variamente indagata in via pretoria.

Secondo un primo e più risalente orientamento, è stato affermato che «nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare» (Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4191;  in questo senso, anche, Cons. Stato, 12 novembre 2015, n. 5181; TAR Lazio, Roma, 20 gennaio 2016, n. 19; TAR Veneto, 19 gennaio 2016, n. 30; ANAC delibere n. 712/2018 e 1142/2018; Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 912).

Secondo un più recente orientamento, invero, «il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione deve essere interpretato cum grano salis nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo» (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5808; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916); inoltre, è stato ancora ritenuto che «ai sensi dell'art. 95, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere individuata anche in relazione all'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità dello stesso possa avere un'influenza significativa sul livello di esecuzione dell'appalto. Ai sensi dell'articolo 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti possono indicare "livelli minimi di capacità" (evidentemente intesi quali forme di barrage condizionanti la stessa partecipazione alle gare) e, allo stesso tempo, procedere alla verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche (intesa evidentemente in senso gradualistico e parametrico, con possibilità di modulare la valutazione in ragione del diverso grado di capacità riscontrato)» (Cons Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026). Secondo tale prospettazione, dunque, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis elementi dell'offerta che, pur riferendosi in senso lato a requisiti soggettivi dell'operatore concorrente, in attenuazione del generale divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e oggettivi afferenti la valutazione dell'offerta, purché però siano rispettati i seguenti principi: la previsione soddisfi i «principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza» (cfr. Cons. Stato, sez.V, 20 giugno 2019, n. 4198); sia giustificata dalla «capacità di "illuminare" sulla qualità della stessa, rappresentano un elemento di quest'ultima, poiché esprimono la sua affidabilità» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186); e «a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo» (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916).