Oneri di sicurezza aziendale e soccorso istruttorio: nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia

Va rimessa alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, ai sensi del TFUE, nonché i principi che ne derivano (come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE) ostino all'applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In base alla stessa l'omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l'esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell'allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia trae origine da una controversia in materia di affidamento di servizi sanitari sotto-soglia, indetto nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), in cui la Commissione di gara, dopo aver rilevato l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza nell'offerta economica da parte di una delle imprese concorrenti, ne consentiva la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.

Una delle imprese concorrenti proponeva ricorso dinanzi al TAR Basilicata, lamentando l'illegittimità del provvedimento di ammissione. In particolare, l'impresa ricorrente deduceva avverso detto provvedimento diverse censure, tra cui quella concernente l'omessa indicazione nell'offerta economica degli oneri di sicurezza e la decisione dell'amministrazione di consentirne la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.

Il TAR Basilicata con sentenza parziale n. 508 del 24 luglio 2017 rigettava le censure proposte dalla società ricorrente, salvo quella relativa all'omessa indicazione degli oneri di sicurezza e alla conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio.

In merito a tale censura, il Collegio ha sospeso il giudizio sollevando, con l'ordinanza in commento, questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Il rinvio pregiudiziale ha ad oggetto la questione se, nella materia degli appalti pubblici, sia conforme ai principi comunitari di matrice giurisprudenziale (quali la tutela del legittimo affidamento e la certezza del diritto) la normativa nazionale: nella specie gli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, che impongono l'esclusione dalla gara, senza possibilità di adempimento successivo entro un termine prefissato dalla stazione appaltante, dell'impresa che abbia omesso di indicare separatamente nell'offerta economica i costi di sicurezza aziendale. E ciò anche qualora l'offerta medesima sia stata redatta sul modulo predisposto dalla stazione appaltante, privo della previsione di una separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale.

Con la normativa nazionale (oggi dettata dal nuovo codice degli appalti pubblici) e precisamente dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10 (nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) e 83, comma 9 (che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione «afferenti all'offerta tecnica e all'offerta economica»), il legislatore avrebbe voluto porre fine all'annoso dibattito giurisprudenziale relativo all'indicazione dei costi di sicurezza aziendali nell'offerta economica. Il nuovo codice sancisce, dunque, la natura doverosa dell'indicazione di tali costi aziendali per l'impresa, pena l'esclusione dalla gara senza poter ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio.

L'ultimo esito di tale dibattito, sorto nella vigenza del codice degli appalti del 2006 a causa della mancanza di un'espressa previsione del suddetto obbligo sia nei documenti di gara sia nella normativa nazionale, è rappresentato dalla pronuncia dell'Adunanza Plenaria 27 luglio 2016, n. 19, che ha sostanzialmente anticipato la soluzione cui è approdata la Corte di Giustizia, sez. VI, con la sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, affermando il principio secondo cui per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara (e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale), l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Ne consegue, dunque, l'illegittimità dell'esclusione di un'impresa a seguito dell'inosservanza dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta gli oneri di sicurezza aziendale, ovvero tale obbligo non risulti espressamente dai documenti di gara o dalla legge nazionale. I principi comunitari ostano, infatti, all'esclusione automatica di un'impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara.

La sopravvenuta normativa nazionale ha, come detto, modificato i termini della questione prevedendo espressamente l'obbligo di dichiarazione separata in sede di offerta economica dei costi aziendali per la sicurezza, vietando, in caso di omessa indicazione, il ricorso al rimedio del soccorso istruttorio.

La portata univoca del significato delle norme sopra citate ha condotto tuttavia il Collegio, nell'ordinanza in esame, a dubitare della conformità di siffatta disciplina con i principi comunitari della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto nonché con i principi di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi.

In particolare, il Collegio ritiene che tale disciplina collida con il diritto dell'Unione europea qualora l'offerta, priva dell'indicazione degli oneri di sicurezza, sia stata redatta dall'impresa concorrente sui moduli predisposti dalla stazione appaltante, mancanti di tale indicazione.

L'orientamento giurisprudenziale, formatosi all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, si è mostrato particolarmente rigoroso, ritenendo che, laddove la gara rientri nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, si venga a configurare un obbligo legale ineludibile da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica. Tale obbligo risponderebbe all'esigenza di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene (TAR Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604); inoltre, dal momento che «siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell'offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l'istituto del soccorso istruttorio e comporta l'esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare» (TAR Molise, 9 dicembre 2016, n. 513).

Nello stesso senso, si muove anche l'interpretazione recentemente fornita dal Consiglio di Stato, sez. V, con l'ordinanza del 15 dicembre 2016 n. 5582, secondo cui è legittima l'esclusione da una gara di appalto celebrata nel vigore del nuovo codice degli appalti di una società che non ha indicato gli oneri per la sicurezza aziendali con conseguente violazione dell'art. 95, comma 10, d.lgs. 50 del 2016, rilevando (contrariamente a quanto affermato nell'ordinanza in commento) come, al riguardo, non emerga alcun profilo di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono ora in modo tassativo tale indicazione e il diritto eurocomunitario.

In senso opposto, invece, un diverso orientamento giurisprudenziale si è dimostrato maggiormente sensibile alla correttezza sostanziale dell'offerta presentata dall'impresa concorrente. In particolare, riprendendo quanto l'Adunanza Plenaria su citata sembrava aver affermato, sia pure incidentalmente, in merito all'interpretazione della nuova normativa, parte della giurisprudenza si è espressa favorevolmente all'ammissibilità dell'esercizio del soccorso istruttorio anche nella vigenza del nuovo Codice. Ciò in ragione dell'ampia formulazione dell'art. 83, comma 9 - che consente il soccorso istruttorio relativamente a qualsiasi elemento formale della domanda - relativamente alla offerta viziata solo per la mancata formale (non sostanziale) indicazione separata degli oneri di sicurezza.

In particolare, laddove non sia in contestazione, sotto il profilo sostanziale, l'avvenuto rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro, non vi sarebbe un reale vulnus all'interesse protetto dalla prescrizione relativa all'obbligo di indicare i costi aziendali (art. 95, comma 10, nuovo codice appalti). Né sussisterebbe inoltre una irregolarità essenziale dell'offerta economica, atteso che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesti al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Nel caso in cui dunque la carenza non sia sostanziale, ma solo formale il soccorso istruttorio sarebbe doveroso in quanto non comporta una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo la specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217).

Tale soluzione fondata sulla correttezza sostanziale dell'offerta, sembra essere valorizzata anche dall'ordinanza in commento in quanto maggiormente aderente ai principi di diritto eurocomunitari, quali la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità.

Dalla pronuncia in esame emerge come una rigorosa applicazione della legge nazionale, quale interpretata dall'orientamento giurisprudenziale maggioritario (che esclude la possibilità del soccorso istruttorio), condurrebbe a un conflitto con principi fondamentali del diritto eurocomunitario.

Viene innanzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento. L'interpretazione più rigorosa della normativa in esame, infatti, imporrebbe di escludere da una procedura ad evidenza pubblica un'impresa che abbia fatto affidamento sulla modulistica predisposta dalla stazione appaltante (priva della previsione di un'indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale).

Si ravviserebbe, dunque, una colpa “sanzionabile” nel comportamento dell'impresa, in quanto quest'ultima avrebbe dovuto eterointegrare il modulo predisposto dalla stazione appaltante essendo la stessa normativa primaria a prevedere la necessaria indicazione degli oneri di scurezza aziendali.

Da ciò ne conseguirebbe, dunque, l'automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l'indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito nella sostanza fosse invece posseduto: e ciò con evidente violazione dei principi di proporzionalità, favor partecipationis e parità di trattamento sostanziale tra le imprese.

L'applicazione della legge nazionale nel senso suddetto condurrebbe, pertanto, a restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti: questo ciò in quanto la censurata normativa potrebbe comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare a una gara di appalto bandita da una amministrazione italiana, non potendo esse neppure fare affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dalla stessa amministrazione.

È evidente, dunque, che l'introduzione da parte del legislatore nazionale di una norma che parrebbe disporre in maniera univoca l'obbligo a carico dell'impresa concorrente di indicare gli oneri interni della sicurezza non è valsa ad escludere possibili frizioni con i principi eurocomunitari suddetti.

Ciò posto, la Corte di Giustizia potrà riaffermare quanto già sostenuto nella decisione precedente all'entrata in vigore del nuovo codice, in base alla quale è possibile escludere l'impresa che abbia omesso di indicare i costi di sicurezza laddove tale obbligo sia espressamente imposto dalla normativa nazionale.

Potrà però censurare la normativa nazionale nella parte in cui non prevede la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, in particolare nel caso in cui l'impresa sia stata indotta in errore dall'assenza di una indicazione degli oneri di sicurezza sugli stessi moduli predisposti dalla stazione appaltante. Tale soluzione sarebbe volta a tutelare le imprese che abbiano fatto affidamento sulle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara e che siano sostanzialmente in possesso del requisito richiesto dalla legge, evitando, dunque, di introdurre una causa di esclusione per ragioni di natura esclusivamente formale.

Per approfondimenti sul rinvio pregiudiziale:

A. Briguglio, Pregiudiziale comunitaria e processo civile, Padova, 1996.

G. Raiti, La collaborazione giudiziaria nell'esperienza del rinvio pregiudiziale, Milano, 2003.

Per approfondimenti sulle cause di esclusione:

R. Greco, I requisiti di ordine generale, in M.A. Sandulli- R. De Nictolis- R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008.