Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 38 - Rinvio interno

La clausola di salvezza

La clausola di salvezza si sostanzia in una riserva di derogabilità, introducendo una relazione sottrattiva tra due norme, nel senso che l'efficacia della norma derogata si estende fin dove le fattispecie concrete non rientrino nella previsione della norma derogante. Se la norma derogante non esistesse, i casi da essa previsti cadrebbero sotto la disciplina della norma derogata (Irti; Cattanella; Rescigno).

Il concreto regime delle impugnazioni e dei riti speciali appare pertanto composto dalle singole norme che il legislatore ha dettato per regolare lo specifico procedimento nonché dalle norme contenute nel Libro II in quanto non derogate. La diversità presupposta dalla deroga implica un rapporto tra due norme: la norma diretta a disciplinare il processo amministrativo di primo grado e la norma diretta a regolare l'impugnazione o il rito speciale.

La clausola di riserva opera in tutte le ipotesi in cui un medesimo fatto rientri nell'ambito di applicabilità di entrambe le norme, cioè in un'ipotesi astrattamente traducibile in termini di antinomia normativa, in cui coesistono due norme, entrambe in vigore, ma fra loro incompatibili (Irti). Con la clausola di salvezza, il legislatore indica un criterio per risolvere l'antinomia, differente dai tradizionali strumenti (criterio gerarchico, criterio cronologico, specialità, competenza), disponendo espressamente che, qualora due norme prevedano una differente disciplina per regolare un medesimo fatto, prevalga senz'altro la norma non compresa nell'ambito del Libro II del codice del processo amministrativo. Il legislatore stabilisce espressamente l'applicabilità di una determinata norma sostituendo il proprio giudizio ai criteri generalmente utilizzati per risolvere le antinomie normative.

Le disposizioni del Libro II troveranno pertanto applicazione alle impugnazioni e ai riti speciali solo nel caso in cui il fatto specifico non sia regolato nelle norme ad essi dedicate.

Casistica

La giurisprudenza fa costante applicazione del rinvio interno al fine di determinare le disposizioni applicabili al giudizio di impugnazione, così è stato ritenuto che: nel processo amministrativo, l'inammissibilità dei motivi di appello non consegue solo al difetto di specificità di cui all'art. 101, comma 1, ma anche alla loro mancata distinta indicazione in apposita parte del ricorso a loro dedicata, come imposto dall'art. 40 applicabile a giudizi di impugnazione in forza del rinvio interno operato dall'art. 38 (Cons. St. IV, n. 4636/2016; Cons. St. VI, n. 6/2016); il termine per la costituzione in giudizio ex art. 46, è applicabile anche al giudizio d'appello in virtù del rinvio interno contenuto nell'art. 38 (Cons. St. V, n. 3053/2016); la regola dettata dall'art. 35, comma 1, lett. c), secondo la quale il giudice amministrativo deve dichiarare improcedibile il ricorso quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, deve intendersi estesa anche al giudizio d'appello, in virtù del rinvio interno operato dal successivo art. 38 alle disposizioni che disciplinano il processo di primo grado (Cons. St. V, n. 786/2015; Cons. St. V, n. 5121/2014) ; è possibile, applicando l’art. 32, cumulare domande connesse anche nel giudizio di impugnazione (Cons. St. V, n. 5385/2018).