Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 8 - Cognizione incidentale e questioni pregiudizialiCognizione incidentale e questioni pregiudiziali
1. Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. 2. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. InquadramentoL'art. 8 del Codice riproduce gli artt. 7 e 8 l. n. 1034/1971 — l. T.A.R. sulla cognizione incidentale da parte del giudice amministrativo senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. La giurisdizione del giudice amministrativo può avere ad oggetto anche diritti soggettivi in almeno due casi: 1) nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, previste dall'art. 133; 2) qualora ci si trovi innanzi ad una questione pregiudiziale o incidentale relativa a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. Restando a quest'ultima ipotesi, il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo una cognizione incidentale sui diritti soggettivi quando la loro valutazione sia necessaria per risolvere la questione principale che non può non avere ad oggetto il sindacato sul potere amministrativo e, quindi, sugli interessi legittimi. La ratio della norma è di evitare una declaratoria di difetto di giurisdizione o di sospensione del giudizio in attesa della pronuncia del giudice ordinario, avente giurisdizione sulla questione incidentale, che sarebbe in contrasto con il principio di effettività del processo amministrativo, espressamente enunciato dall' art. 1 del c.p.a. Non si pongono, peraltro, problemi di invasione della giurisdizione del giudice ordinario, perché la pronuncia del giudice amministrativo, in quanto incidentale, non può acquistare efficacia di giudicato e, quindi, non può vincolare il giudice ordinario in un separato giudizio vertente sui diritti soggettivi accertati solo in via incidentale nel giudizio amministrativo. Per espressa disposizione normativa, restano, tuttavia, riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. Questioni incidentali e D.U.R.C.Interessante applicazione dell'art. 8 è stata fatta recentemente dalla giurisprudenza amministrativa. Si è, infatti, posto il problema se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero del giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.), quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva, come risultante dal D.U.R.C., si pone la problematica del riparto di giurisdizione in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall'ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell' art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell'ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell' art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo. L'orientamento contrario alla sussistenza della giurisdizione amministrativa riteneva che le contestazioni in merito agli errori contenuti nel d.u.r.c. non potrebbero essere esaminate dal giudice amministrativo, sia perché incidono su situazioni di diritto soggettivo, sia perché disvelano un sottostante rapporto obbligatorio, di tipo non pubblicistico L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto, tuttavia, di dover risolvere la questione nel senso di devolvere alla cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, l'accertamento circa la regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara (Cons. St. Ad. plen., 6 e 10/2016). Questo perché nelle controversie in materia di contratti pubblici il D.U.R.C. rileva non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante. Al riguardo, l'Adunanza Plenaria conferma la natura di dichiarazione di scienza del D.U.R.C., che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso. Questo elemento non risulta, tuttavia, ostativo all'esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall'ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l'affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture. L'operatore privato può impugnare le determinazioni della stazione appaltante, all'esito dell'accertamento sulla regolarità contributiva, sollevando profili di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, qualora contesti le determinazioni derivanti dall'esito dell'attività valutativa; tale esito è consentito dalla possibilità, per il giudice amministrativo, di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell' art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale: ciò implica che le statuizioni, adottate sul punto, hanno efficacia esclusivamente in relazione alla controversia concernente gli atti di gara e non esplicano i loro effetti nei rapporti fra l'ente previdenziale e l'operatore coinvolto. Secondo il Consiglio di Stato l'ambito della cognizione del giudice amministrativo, in effetti, concerne l'attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell'ente previdenziale: l'operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all'autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l'erroneità del contenuto del D.U.R.C., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del D.U.R.C. Suggeriscono questa conclusione ragioni di effettività della tutela, che impongono la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un'unica autorità giudiziaria. Sarebbe, peraltro, leso il diritto di difesa se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del D.U.R.C. e, successivamente, dopo aver ottenuto l'accertamento dell'errore compiuto dall'ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo. Ciò che consente di affermare la giurisdizione amministrativa è, in definitiva, la diversità del tipo di sindacato compiuto dal giudice amministrativo rispetto a quello effettuato dal giudice ordinario sulla documentazione attestante la regolarità contributiva. L'orientamento del Consiglio di Stato è, peraltro, in linea con quello della Corte di Cassazione, la quale ha evidenziato che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo «verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara (Cass.S.U., ord. n. 25818/2007). Questioni incidentali e accertamento dell'usucapioneMedesime problematiche si sono poste in relazione all'accertamento dei diritti reali. In particolare, è stato chiarito che nell'ambito della valutazione incidentale della spettanza di diritti (la cui cognizione non rientra, in via principale, nella giurisdizione amministrativa) — e in specie, della spettanza della proprietà o di altro diritto sull'immobile — ci si deve attenere alle risultanze dei contratti scritti, dei libri e registri immobiliari e delle sentenze che accertano o costituiscono diritti immobiliari, dovendosi escludere che si possano accertare fatti o atti modificativi delle situazioni giuridiche, come usucapioni, prescrizioni acquisitive, devoluzioni ablative, manifestazioni atipiche di volontà contrattuale; in tale quadro, le intestazioni catastali non provano la titolarità del diritto né che l'intestatario abbia effettivamente esercitato sul bene quel potere di fatto che, unitamente all'indispensabile elemento intenzionale, è idoneo a produrre l'acquisto della proprietà per il decorso del tempo ed il concorso di tutte le altre condizioni richieste dalla legge (T.A.R. Sardegna II, 23 gennaio 2017, n. 37). L'applicazione dell' art. 8 c.p.a. è spesso richiamata nelle frequenti ipotesi di intersecazione dei profili civilistici con quelli pubblicistici, come accade nella materia espropriativa, su cui sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. g). Il problema si è posto in relazione all'eccezione di usucapione sollevata dall'amministrazione in sede giurisdizionale a fronte della richiesta del privato di restituzione dell'area o di risarcimento dei danni patiti in caso di occupazione dei fondi. Il Consiglio di Giustizia Sicilia, con ordinanza del 14 gennaio 2013, n. 9, ha ritenuto che sussista la giurisdizione del g.a. se l'usucapione è accertata in via di cognizione incidentale ai sensi dell' 8 del c.p.a. Ciò è consentito perché l'accertamento dell'usucapione rappresenta una questione pregiudiziale, il cui accertamento è necessario per vagliare la fondatezza della domanda di restituzione proposta dal cittadino. Qualora, invece, la questione dell'usucapione abbia ingresso in via principale nel giudizio amministrativo, la giurisdizione spetta al g.o., vertendosi in tema di diritti soggettivi e non emergendo alcun potere di carattere autoritativo della P.A. Tali conclusioni sono condivise anche dal Consiglio di Stato che, con sentenza del 26 agosto 2015, n. 3988, ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo se l'usucapione è introdotta in via di eccezione; secondo il Consiglio di Stato si tratta di un'eccezione riconvenzionale. Cons. St. IV, n. 3346/2014 ha aggiunto che qualora, invece, la questione dell'intervenuta usucapione sia oggetto di una domanda riconvenzionale, «tesa ad accertare con efficacia di giudicato l'intervenuto acquisto a titolo originario della proprietà da parte dell'Amministrazione, incompatibile con l'azione di risarcimento da occupazione sine titulo», difetta la giurisdizione del g.a. perché sussiste quella del. g.o. Nello stesso senso, Cons. St., II, n. 3690/2021 ha evidenziato che, in tema di usucapione pubblica, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l'accertamento dell'intervenuta acquisizione di diritti reali da parte della pubblica amministrativo tramite l'istituto civilistico dell'usucapione rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, giudice naturale dei diritti soggettivi, esulando, invero, dall'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, in particolare, delle controversie di edilizia ed urbanistica, in cui non può essere ricompreso alla luce della sentenza della Corte cost., n. 204/2004, in assenza dell'esercizio di qualsivoglia potere amministrativo in senso proprio. Se è pur vero, infatti, che l'ente locale non ha il potere unilaterale di dichiarare l'usucapione, in quanto soltanto una sentenza civile può accertare l'avvenuta concretizzazione di questo acquisto della proprietà a titolo originario, l'azione esperita è comunque volta a rivendicare la proprietà delle aree, sicché, stante la sua natura petitoria, essa va veicolata dinanzi al giudice ordinario. Non concorda su questa ripartizione T.A.R. Umbria I, 16 gennaio 2014, n. 41, dove si legge che «corollario non trascurabile di tale cognizione incidenter tantum sarebbe sia nell'ipotesi di rigetto che di accoglimento dell'eccezione, la possibilità per la parte soccombente di adire il giudice ordinario ai fini dell'esercizio di azione di rivendica o di accertamento dell'inesistenza del diritto di proprietà in capo all'Amministrazione, con evidenti problematiche in tema di violazione del principio di concentrazione ed effettività della tutela giurisdizionale, a meno di non voler considerare come questione deducibile e quindi coperta dal giudicato amministrativo la mancata rituale deduzione in tal giudizio del perfezionamento dell'usucapione quale fatto impeditivo rispetto al diritto al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente»; per tale motivo il T.A.R. Umbria ritiene che, «in presenza di controversia... rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed interessata parallelamente da domanda consequenzialmente nascente da pretesa di diritto privato, possa affermarsi, in forza del principio di concentrazione ed effettività della tutela giurisdizionale, la necessità del giudizio unitario da parte del g.a. a prescindere dalla stessa distinzione tra eccezione riconvenzionale e domanda riconvenzionale». L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 2/2016, ha implicitamente accolto l'impostazione secondo cui l'eccezione di usucapione sollevata dal proprietario del fondo illecitamente occupato è proponibile innanzi al giudice amministrativo che la può valutare in via solo incidentale. Trib. Sulmona I, 25 settembre 2021, n. 200 esclude, invece, nettamente che l'occupazione illegittima di un fondo da parte della P.A. e la conseguente trasformazione di un bene privato possa dar vita ad un’usucapione pubblica, configurando una condotta illecita dell'Ente pubblico (un vero e proprio illecito permanente), che dunque non vale ad integrare il requisito del possesso utile ai fini dell'usucapione, posto che, in ragionando diversamente, si finirebbe per ammettere la presenza, nell'ordinamento, di forme di espropriazione indiretta o larvata. BibliografiaCaianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 2003; Mandrioli, Diritto processuale civile, I, II, Padova, 2011. |
