Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 59 - Esecuzione delle misure cautelari

L'esecuzione delle misure cautelari e il richiamo ai poteri del giudizio di ottemperanza

Esigenze di tutela giurisdizionale impongono di avere un rimedio avverso l'inerzia o la riluttanza della parte a dare esecuzione alle misure cautelari disposte dal giudice amministrativo.

Tale rimedio, già ammesso dalla giurisprudenza e poi codificato dalla legge n. 205/2000 come incidente di esecuzione. È ora disciplinato dall'art. 56.

L'art. 56 che in caso di istanza per ottenere l'esecuzione di misure cautelari e l'adozione delle opportune misure attuative, il giudice amministrativo esercita i poteri inerenti il giudizio di ottemperanza.

Il richiamo agli stessi poteri significa che non è necessario seguire lo stesso procedimento, ma che il giudice ha gli stessi poteri, anche di merito, che ha in sede di ottemperanza, compresa la nomina di un commissario ad acta.

Va, infine, precisato che anche in relazione alla fase cautelare spesso si utilizza il termine «giudicato cautelare», che si forma quando una misura cautelare non può più essere contestata perché non impugnata nei termini o perché concessa dal Consiglio di Stato; resta fermo che la misura cautelare, in quanto temporanea, è comunque destinata a cessare di produrre effetti al momento della pubblicazione della decisione di merito.

Infatti, il provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo (al pari di quello emesso dal giudice ordinario) non assume carattere decisorio e non incide in via definitiva sulle posizioni soggettive dedotte in giudizio, essendo destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza definitiva di merito, sicché esso, pur quando coinvolge posizioni di diritto soggettivo, non statuisce su di esse con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure sul punto della giurisdizione ( Cass.  S.U., n. 21677/2013).

È stato tuttavia osservato che, nonostante la obiettiva diversità delle situazioni (stabilità/definitività contra strumentalità/temporaneità), il decisum cautelare, pur essendo caratterizzato dalla provvisorietà, determina un effetto conformativo analogo a quello della sentenza e quindi comporta un vincolo assoluto per l'amministrazione di attenersi, nella sua successiva attività, alla statuizione del giudice (Freni, 644, il quale ritiene di poter superare le obiezioni sollevate da altra dottrina, fondate su un duplice argomento: che la nullità degli atti elusivi del giudicato si basa sulla stabilità della statuizione, più che sulla sua esecutività, e che la misura cautelare, per la sua provvisorietà, non consuma il potere amministrativo, Cintioli, 85).

La dottrina citata richiama la giurisprudenza secondo cui l'incidente di esecuzione è ritenuto proponibile non solo nei confronti dell'inerzia dell'amministrazione, ma anche nei confronti degli atti da questa adottati in violazione o in elusione del giudicato cautelare, senza necessità di autonoma impugnazione ( Cons. St. IV, ord. n. 253/2001; Cons. St. V, ord. n. 1195/2001).

Il Codice conferma la necessità di una istanza di esecuzione motivata e notificata alle altre parti e aggiunge, come già detto, che il giudice provvede sulle spese con statuizione autonoma da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza (v. art. 58).

Per la competenza a provvedere per la esecuzione di un'ordinanza cautelare, resa su appello avverso ordinanza cautelare del Tar, è stato affermato che la stessa spetti al giudice di primo grado davanti al quale prosegue il giudizio di merito, in quanto l'art. 62 c.p.a. non richiama l'art. 59 relativo all'esecuzione delle misure cautelari e tali disposizioni hanno carattere speciale rispetto agli artt. 112 e 113 c.p.a. (Cons. giust. Amm. Reg Sic., ord. n. 3/2023, con la quale è anche evidenziato che appare ragionevole che il giudice di appello non interferisca, tramite l'ordine di esecuzione di ordinanze cautelari, con il giudizio che prosegue in primo grado, rispondendo a razionalità processuale che l'esecuzione di una ordinanza cautelare sia disposta dal giudice davanti a cui si sta svolgendo il giudizio di merito).