Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 109 - CompetenzaCompetenza
1. L'opposizione di terzo è proposta davanti al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, salvo il caso di cui al comma 2. 2. Se è proposto appello contro la sentenza di primo grado, il terzo deve introdurre la domanda di cui all'articolo 108 intervenendo nel giudizio di appello. Se l'opposizione di terzo è già stata proposta al giudice di primo grado, questo la dichiara improcedibile e, se l'opponente non vi ha ancora provveduto, fissa un termine per l'intervento nel giudizio di appello, ai sensi del periodo precedente. InquadramentoL'art. 109 stabilisce la competenza per l'opposizione di terzo dello stesso giudice che ha deciso la sentenza da opporre. Nello stabilire la competenza per l'opposizione di terzo del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, è stato anche disciplinato il concorso tra opposizione di terzo e appello, stabilendo la prevalenza dell'appello e, di conseguenza, il terzo deve introdurre la domanda intervenendo nel giudizio di appello. Opposizione di terzo e competenzaL'opposizione è proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza. Tale regola è contenuta anche nell' art. 405 c.p.c., che prevede che l'opposizione è proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, secondo le forme prescritte per il procedimento davanti a lui, In passato, una parte della giurisprudenza ammetteva la proponibilità dell'opposizione di terzo davanti al Consiglio di Stato avverso sentenze del T.A.R., esecutive ma non passate in giudicato (Cons. St. V, n. 4229/2001; Cons. St. V, n. 920/2010; Cons. St. IV, n. 6848/2000; anche se vi era anche giurisprudenza contraria tesa a sostenere l'obbligo di proporre opposizione sempre davanti al medesimo giudice che ha emesso la sentenza, Cons. St. V, n. 3312/2003). Oggi l'art. 109 comma 1 è molto chiaro nell'affermare la competenza, sul giudizio di opposizione, del giudice che ha emanato la sentenza opposta, con la sola eccezione dei casi in cui l'appello contro la sentenza da opporre sia già pendente, essendo allora necessario fare opposizione attraverso l'intervento nel processo di appello, come si è appena detto (Lolli, 1010). È stata posta la questione se l'art. 109 dovesse essere inteso quale norma interpretativa della disciplina previgente o innovativa rispetto all'orientamento che individuava nel Consiglio di Stato il giudice competente in ordine all'opposizione di terzo proposta avverso una sentenza del Tar. La giurisprudenza ha optato per la seconda soluzione, escludendo, ratione temporis, l'applicabilità dell'art. 109, per il quale, qualora non sia proposto appello da una delle parti tra le quali era stata pronunciata la sentenza, l'opposizione di terzo deve essere proposta innanzi al medesimo giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, in un caso in cui i gravame era stato notificato precedentemente all'entrata in vigore del c.p.a.; e comunque successivamente alla sentenza n. 177 del 1517 maggio 1995, con cui la Corte costituzionale dichiarò l'illegittimità costituzionale dell' art. 36 e dell'art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nella parte in cui non prevedevano la medesima opposizione di terzo fra i mezzi di impugnazione delle sentenze dei TT.AA.RR. passate in giudicato (Cons. St. IV, n. 5768/2013). Sotto il profilo processuale, deve essere qui seguito l'indirizzo giurisprudenziale all'epoca prevalente (cfr. Cons. St.Ad. Plen., n. 2/2007), per cui anche i soggetti che subivano un diretto pregiudizio dalla sentenza di accoglimento, erano legittimati a proporre appello contro le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali nel termine decadenziale. In sostanza erano legittimati al rimedio dell'opposizione di terzo i titolari di una situazione giuridica autonoma, i quali, pur non rivestendo la posizione processuale di controinteressati (per la non agevole individuabilità, la non attualità dell'interesse, o la non oggettività del vantaggio), traevano un beneficio diretto e personale dal provvedimento annullato in prime cure, successivamente al passaggio in giudicato ( Cons.St. VI, n. 23/2008; Cons. St. IV, n. 4140/2006; implicitamente Cons. St. V, n. 1208/2006; Cons.St. VI, n. 1245/2004; Cons. St. VI, n. 1854/2002). È stato ritenuto che, in caso di opposizione di terzo, è possibile per il giudice-persona fisica che ha pronunciato la sentenza poi impugnata con la opposizione di terzo partecipare alla decisione sull'opposizione medesima, non essendo configurabile la situazione di cui all' art. 51 n. 4 c.p.c. ( Cons. StatoAd. plen., n. 2/2009; v. il commento all'art. 106). Nello stesso senso la giurisprudenza della Cassazione (Cass. n. 6358/2006; Cass. n. 12373/1992). Anche la dottrina ritiene che non sussista causa di astensione per lo stesso giudice-persona fisica che ha pronunciato la sentenza in relazione al successivo giudizio di opposizione di terzo (Cecchella, 152). Concorso tra appello e opposizione di terzoIl Codice, oltre ad attribuire la competenza al giudice che ha emesso la sentenza impugnata, disciplina altresì il caso di concorso dell'appello della parte e dell'opposizione di terzo, affermando il principio della prevalenza dell'appello e stabilendo che in tal caso il terzo deve proporre le sue domande non con l'opposizione di terzo, ma mediante intervento (litisconsortile autonomo) nel giudizio di appello. Essendo l'opposizione di terzo proponibile nei confronti delle sentenze del Tar fin dal momento in cui sono esecutive, anche se ancora suscettibili di appello, e quindi senza necessità di attendere il passaggio in giudicato, può accadere che viene proposta prima l'opposizione di terzo e poi sopravviene l'appello di una parte formale del giudizio. In tal caso, se l'opposizione di terzo è già stata proposta al giudice di primo grado, questo la dichiara improcedibile e, se l'opponente non vi ha ancora provveduto, fissa un termine per l'intervento nel giudizio di appello. E’ ammissibile l’appello proposto dal terzo quando ancora non è stato proposto (ma sopravviene) appello da parte di una delle parti del giudizio di primo grado, dovendosi fare applicazione analogica dell'art. 109 comma 2 c.p.a., per identità di ratio, che è quella di far confluire tutte le impugnazioni contro la stessa sentenza in un unico giudizio (Cons. giust. amm. Reg. Sic., n. 639/2021). L'intervento spiegato ai sensi dell'art. 28, comma 2 è di tipo adesivo dipendente e l'interventore sostiene le ragioni di una o dell'altra parte, mentre l'intervento in appello del soggetto che intende proporre opposizione di terzo ex art. 109, comma 2, è di tipo litisconsortile autonomo (Cons. St. n. 1640/2012). L'opposizione di terzo non può costituire occasione per allargare l'oggetto del giudizio in fase di appello a provvedimenti estranei al tema del contendere definito in primo grado. Infatti, l'interveniente che non ha partecipato al giudizio di primo grado può intervenire nel processo di appello, nel caso in cui rivesta la qualifica di controinteressato in senso sostanziale, per opporsi ad una sentenza che lede la sua posizione; costui non può, invece, allargare ilthema decidendum, contestando la legittimità di provvedimenti amministrativi che, non essendo stati oggetto della sentenza, non possono recare pregiudizio al terzo che non ha partecipato al giudizio di primo grado né può impugnare nuovi provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio di primo grado. A tale proposito l'art. 104, terzo comma, prevede che possono essere «proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati». La ragione della limitazione posta dalla norma risiede nell'esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado del giudizio: se questa regola vale per le parti del giudizio di primo grado a maggior ragione deve trovare applicazione in presenza di un intervento proposto da un terzo che si oppone alla sentenza adottata (Cons. St. VI, n. 3200/2013). L'espressa previsione dell'opposizione di terzo rende oggi inammissibile l'appello del terzo: l'appello può essere proposta solo da chi è stato parte in primo grado e chi non è stato parte può invece proporre l'opposizione di terzo (v. il commento all'art. 108). In questo senso Cons. St., V, n. 1640/2012. Si ritiene che la sentenza del Tar che decide l'opposizione possa essere regolarmente impugnata davanti al Consiglio di Stato (Corletto, 578). BibliografiaCannada Bartoli, In tema di controinteressato pretermesso, in Giur. it. 1990, III, 1, 185 Cecchella, L'opposizione del terzo alla sentenza, Torino, 1995; Corletto, voce Opposizione di terzo nel diritto processuale amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., XIV, Torino, 1999, 578; Di Marzio, Art. 404 c.p.c., in Di Marzio (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2016; Lolli, Opposizione di terzo, in Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2015, 1007; Luiso, Opposizione di terzo, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990 Olivieri, L'opposizione di terzo nel processo amministrativo. Oggetto ed effetti, in Dir. proc. amm. 1997, 16 Police, L'opposizione di terzo nel processo amministrativo: la Corte costituzionale anticipa il legislatore, in Giur. it. 1995, I, 512; Proto Pisani, Ancora (dopo decenni) sulla opposizione di terzo ordinaria, in Foro it. 2015, 2062; Travi, L'opposizione di terzo e la tutela del terzo nel processo amministrativo, in Foro it. 1997, III, 21. |
