Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 122 - Inefficacia del contratto negli altri casi

Dichiarazione di inefficacia e attività riservata alla pubblica amministrazione

L'inefficacia del contratto, nei casi previsti dall'art. 122, non è la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, la quale determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare o meno a produrre effetti, con la conseguenza che la privazione degli effetti del contratto, una volta annullata l'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale, adottata sul presupposto di una richiesta di parte, in applicazione del principio della domanda (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 1287/2015). L'inefficacia del contratto così come il subentro del concorrente possono essere dichiarati  ex nunc  o ex tunc; pertanto è senz'altro possibile dichiarare il subentro nel contratto con decorrenza dalla data della pubblicazione della sentenza (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 2241/2014). Per quanto concerne la portata del subentro nel contratto, esso, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché è quel rapporto negoziale che la norma intende preservare, in alternativa alla conservazione dell'efficacia del contratto, con contestuale risarcimento dei danni dell'impresa illegittimamente pretermessa (Cons. St. V, n. 5591/2011).

Secondo un orientamento giurisprudenziale, dopo l'annullamento dell'aggiudicazione, in assenza di alcuna statuizione del giudice sul contratto d'appalto, situazione differente da quella in cui il giudice amministrativo, pur richiesto con domanda di declaratoria di inefficacia o di subentro, ritenga di mantenere fermo il contratto valutando i criteri posti dall 'art. 122, non può seguire l'inerzia della stazione appaltante. Questa è infatti tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l 'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale con l'operatore economico aggiudicatario ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara, ai sensi dell 'art. 108, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Quindi la stazione appaltante, dopo l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione, deve valutare gli interessi pubblici e privati esistenti e dichiarare motivatamente a quale intende dare prevalenza  (Cons. St. V, n. 7976/2019) .  L'inerzia della stazione appaltante configura, pertanto, una condotta inottemperante al giudicato e consente alla parte vincitrice di agire con ricorso per l'ottemperanza.

La dottrina si è posta il dubbio se, con il conferimento all'autorità giudiziaria del potere di incidere sull'efficacia del contratto, sia stata attribuita al giudice amministrativo una giurisdizione di merito. In tal senso si esprimeva l' art. 44, comma 3, lett. h), della l. d. n. 88/2009, nella sua formulazione iniziale, che però non è stata sul punto seguita dal d.lgs. n. 53/2010, il quale ha qualificato detta giurisdizione come meramente esclusiva (Cerulli Irelli).

La disposizione non consente di escludere l'applicabilità dell'art. 34, comma 2, secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, con la conseguenza che il giudice potrà dichiarare il subentro del ricorrente solo quando l'accoglimento del ricorso non renda necessaria un'ulteriore attività procedimentale da parte dell'amministrazione per individuare un nuovo aggiudicatario (Cons. St. III, n. 4039/2013).

In ogni caso, la giurisprudenza di legittimità ( Cass. S.U., n. 7295/2017) ha sottolineato, con orientamento costante, che il potere attribuito al giudice amministrativo dall'art. 122 di dichiarare l'inefficacia del contratto non integra un'ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale per attività riservata alla pubblica amministrazione giacché a tale potere non corrisponde analoga figura di provvedimento amministrativo di uguale contenuto — difetta, sotto il profilo formale, l'oggetto della pretesa usurpazione — mentre, per altro aspetto, l'art. 122 disciplina un istituto di applicazione generalizzata, affidando un potere di valutazione al giudice amministrativo, rispetto al quale è indifferente che la gara debba essere rinnovata o meno salvo, in tale ultima ipotesi, l'obbligo di valutare, tra l'altro, la possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto nonché l'avvenuta proposizione della domanda di subentro.

Ambito di applicazione

La giurisprudenza amministrativa (Cons. St. III, n. 2802/2013) ha osservato che le disposizioni contenute negli artt. 121 e 122, riferite alle modalità di esercizio del potere di decisione del giudice, trovano piena applicazione anche ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca antecedente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del contratto, stante la natura processuale delle disposizioni in esame.

Inefficacia del contratto e domanda di parte

Mentre con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 121 sembrano permanere diversi orientamenti sulla necessità di un'istanza di parte o sulla possibilità per l'autorità giudiziaria di dichiarare d'ufficio l'inefficacia del contratto, con riferimento alle ipotesi disciplinate nell'art. 122, la giurisprudenza è orientata nel senso della necessità di apposita istanza di parte. In questo senso, si osserva (Cons. St. V, n. 4812/2017;  Cons. St. n. 4272/2016) che la declaratoria giudiziale di inefficacia del contratto costituisce una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato all'espressa domanda del ricorrente. In ogni caso la mancata proposizione di una tale domanda può rilevare solo in termini di valutazione circa la risarcibilità del danno subìto per effetto dell'illegittima aggiudicazione a soggetto diverso, ma non in termini di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti della procedura a evidenza pubblica (in senso conforme T.A.R. Lombardia (Milano), n. 2341/2016). In questo senso la giurisprudenza ha ancora precisato che le ipotesi in cui il giudice amministrativo, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione possa non intervenire sul contratto sono varie: le ipotesi previste dall'art. 125, la mancata allegazione dell'avvenuta aggiudicazione del contratto, la mancata proposizione di domanda di declaratoria di inefficacia del contratto o di subentro ovvero di risarcimento in forma specifica, la rinuncia alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto (Cons. St. V, n. 7976/2019).

In senso contrario e, quindi, nel senso della dichiarabilità d'ufficio dell'inefficacia del contratto cfr. Cons. St. V, n. 2445/2017 .

Presupposti dell'inefficacia

L'art. 122 stabilisce che in sede di valutazione il giudice deve tenere conto degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta. Anche in tale ipotesi spetta al giudice amministrativo la potestà di determinare la decorrenza ex nunc o ex tunc della dichiarazione di inefficacia (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 2341/2016).

I parametri indicati dal legislatore, seppur di carattere oggettivo, sono da combinare in vario modo tra loro, in relazione alle specifiche e variabili caratteristiche della situazione di fatto di volta in volta in esame, sempre che il vizio dell'aggiudicazione non comporti il mero obbligo di rinnovare la gara (T.A.R. Lazio (Roma), n. 5222/2012), come nell'ipotesi in cui ricorra un vizio della composizione della commissione tecnica (T.A.R. Trentino-Alto Adige, n. 11/2016).

Non osta all'applicazione dell'art. 122 la circostanza che i servizi oggetto dell'appalto siano stato affidati in via d'assoluta urgenza all'aggiudicatario in conseguenza dei disservizi della precedente gestione, posto che, diversamente ragionando, il ricorrente vittorioso vedrebbe frustrato il proprio interesse principale ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e la stipulazione del contratto tutte le volte in cui l'amministrazione disponga l'affidamento provvisorio in via d'urgenza, instaurando prassi illegittime contrarie a una tutela giurisdizionale piena ed effettiva (Cons. St. III, n. 4514/2016).

Secondo la giurisprudenza amministrativa le statuizioni rese in primo grado dal T.A.R., ai sensi dell'art. 122, possono essere censurate in grado di appello solo laddove eccedano i limiti della ragionevolezza e della congruità valutativa (Cons. St. V, n. 1597/2016; Cons. St. III, n. 1839/2015).

Il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto postula che l'atto sia già stato stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria (T.A.R. Sicilia (Palermo), n. 206/2011).

Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che, in un appalto di servizi, non può essere di ostacolo alla domanda di subentro nel contratto del ricorrente vittorioso la durata solo triennale dell'appalto se non è ancora intervenuta alcuna stipulazione da cui far decorrere detto termine, ma i servizi oggetto dell'appalto sono stati affidati in via d'urgenza all'aggiudicatario, pena la frustrazione dell'interesse principale al subentro nel contratto (Cons. St. III, n. 4514/2016). Nel senso che il subentro richieda una espressa domanda di parte si veda Cons. St., V n. 788/2021.  

Inefficacia e rinnovazione della gara

Sul rapporto tra rinnovazione della gara e dichiarazione di inefficacia si sono formati diversi orientamenti.

Secondo una prima ricostruzione giurisprudenziale, il giudice amministrativo deve dichiarare sempre l'inefficacia del contratto tutte le volte in cui il vizio dell'aggiudicazione comporti la rinnovazione della gara, mentre deve operare un bilanciamento fra i vari parametri indicati nella disposizione solo nelle ipotesi in cui il contratto debba essere aggiudicato al ricorrente vittorioso (Cons. St.Ad. plen., n. 13/2011; T.A.R. Umbria, n. 61/2013). La disposizione non è, pertanto, applicabile nelle ipotesi in cui il vizio dell'aggiudicazione comporti l'obbligo di rinnovare la gara.

Un diverso orientamento esclude il potere dell'autorità giudiziaria di dichiarare l'inefficacia del contratto qualora i vizi non abbiano determinato la sottrazione al ricorrente dell'aggiudicazione ovvero di alcuna specifica utilità.

In base a una diversa prospettiva, la dichiarazione di inefficacia del contratto, se lo stato in cui si trova la sua esecuzione lo consente, deve essere pronunciata non solo nel caso in cui sussista il diritto al subentro e sia stata formulata la relativa domanda, ma anche qualora il ricorrente dimostri che i vizi dell'aggiudicazione dedotti abbiano avuto una efficacia causale sulla mancata aggiudicazione della gara, in modo che possa ritenersi che la rinnovazione della gara determini l'effettiva possibilità di conseguire l'aggiudicazione (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 992/2012).

Inefficacia e stato di esecuzione del contratto

Lo stato di esecuzione del contratto costituisce uno dei parametri che l'autorità giudiziaria deve valutare per dichiarare o meno l'inefficacia del contratto. Si tratta di un accertamento di fatto da svolgersi in base alle peculiarità del caso concreto, idoneo a incidere sull'estensione dei poteri dell'autorità giudiziaria.

Qualora l'originaria aggiudicataria abbia eseguito integralmente la fornitura, la ricorrente, illegittimamente esclusa ovvero illegittimamente lesa dallo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non ha interesse all'annullamento dell'aggiudicazione e alla dichiarazione di inefficacia del contratto, fermo il suo eventuale interesse all'accertamento dell'illegittimità degli atti impugnati ai fini della domanda di risarcimento del danno (T.A.R. Veneto, n. 418/2017; Cons. St. V, n. 1385/2011). Alle medesime conclusioni può pervenirsi anche nelle ipotesi in cui la scadenza del contratto sia imminente (T.A.R. Lazio (Latina), n. 425/2015).

Nelle ipotesi in cui il contratto sia appena stato concluso e l'esecuzione non avviata o appena avviata l'inefficacia potrà essere senz'altro dichiarata (Cons. St. V, n. 3819/2015).

Maggiori difficoltà applicative emergono nell'ipotesi in cui la prestazione dovuta sia stata eseguita solo in parte. La giurisprudenza ha ritenuto che l'esecuzione del contratto per circa la metà di quanto originariamente previsto determini il venir meno dei presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto, residuando spazio per la sola tutela per equivalente (Cons. St., III, n. 507/2012; Cons. St. V, n. 1248/2011; T.A.R. Lombardia (Milano), n. 1097/2010; con riferimento a una quota del 53% si veda Cons. St. III, n. 1839/2015). In altre ipotesi, il parametro è stato interpretato dall'autorità giudiziaria in termini differenti in relazione alla natura dell'attività oggetto del contratto, con riferimento: allo stato di avanzamento dell'attività preparatoria svolta dall'aggiudicataria per eseguire correttamente e tempestivamente la fornitura oggetto dell'affidamento (Cons. St. V, n. 4585/2015); al lasso di tempo residuo per l'esecuzione del servizio di scuola bus (Cons. St. V, n. 5493/2014); all'imminente scadenza del termine di efficacia del contratto avente ad oggetto il servizio di assistenza domiciliare (Cons. St. V, n. 4369/2014).

In ogni caso, l'incidenza dello stato di esecuzione del contratto sulla dichiarazione di inefficacia del contratto deve essere analizzata caso per caso in relazione alle specificità del caso concreto. In ipotesi di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta infatti al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L'inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti. Di conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale. Nel caso in cui venga accolto un ricorso avverso l'aggiudicazione di una gara proposto dall'impresa seconda classificata e sussista la certezza che essa avrebbe avuto titolo a conseguire l'aggiudicazione e il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, può disporsi il risarcimento in forma specifica, a nulla rilevando che si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione ove non si ravvisino (né siano stati prospettati) elementi dai quali possa dedursi che sarebbe comunque conforme all'interesse della stazione appaltante ed all'interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso. Ciò perché la prima forma di restaurazione del danno, ove possibile, è quella in forma specifica e soltanto nei casi di conclamata impossibilità o non rispondenza all'interesse pubblico (ad esempio per la complessità dell'appalto o per il prossimo esaurimento della durata) si deve accedere alla tutela risarcitoria per equivalente (Cons. St. IV, n. 5725/2013).

Subentro

Il riferimento al subentro contenuto nell'art. 122 deve essere inteso in senso atecnico, cioè non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l'originario aggiudicatario, che anzi viene meno all'esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue (Cons. St. V, n. 5404/2015).