Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 113 - Giudice dell'ottemperanza

La competenza del giudice dell'ottemperanza

L'art. 113 prevede che per le sentenza del giudice amministrativo, il ricorso di ottemperanza si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta.

La competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado, anche nei casi delle sentenze emesse dal Tar, ove confermate con lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dall'Adunanza plenaria (Cons. St.Ad. plen., n. 15/2023).

La giurisprudenza riconosce, infatti, la competenza funzionale in unico grado del Consiglio di Stato, quale giudice dell'esecuzione del giudicato, ogniqualvolta l'amministrazione si deve adeguare a statuizioni rese per la prima volta in appello, anche se la sentenza di primo grado è stata confermata con integrazione e modifiche della motivazione, e cioè qualora dalla motivazione della decisione

Di secondo grado emergesse un autonomo contenuto precettivo, quanto al contenuto e alle modalità dell'ottemperanza ( Cons. St. Ad. plen. , n. 4/2001). In sostanza, l'individuazione del giudice competente deve essere desumibile con chiarezza dalla decisione ottemperanda, in modo da non lasciare alla parte interessata dubbi esegetici; pertanto, il criterio dirimente della competenza va ricercato nel dispositivo della stessa sentenza di secondo grado che, ove si limiti semplicemente a rigettare l'appello, radicherà il giudizio di ottemperanza presso il Tar; qualora invece esso contenga statuizioni che evidenzino uno scollamento dal percorso motivazionale e, conseguentemente, dal dispositivo della decisione gravata e, quindi, nei casi in cui emergano formule come «respinto con diversa motivazione» o comunque quando vi sono statuizioni che evidenzino un diverso percorso motivazionale e, conseguentemente, uno scostamento dal dispositivo della decisione, allora la competenza per il giudizio di ottemperanza si radicherà presso il Consiglio di Stato (Cons. St. V, n. 4797/2013). Dall'art. 113 si può trarre un principio di preferenza per il giudice amministrativo di primo grado, che provvede sia per le decisioni da lui direttamente adottate, sia per i provvedimenti confermati in appello con lo stesso contenuto dispositivo e conformativo, con la conseguenza che la competenza in materia del Consiglio di Stato è del tutto residuale (Cons. St. IV, n. 2183/2013).

Sul punto, era stata anche proposta durante i lavori della Commissione che ha redatto il Codice una diversa soluzione, diretta ad attribuire la competenza sempre al TAR, in considerazione anche della possibilità di proporre domande nuove (come quella di risarcimento; v. il commento all'art. 112) in sede di ottemperanza; ma è poi prevalsa la tesi tradizionale, fondata anche sul fatto che il doppio grado di giudizio non è un principio costituzionalizzato, come affermato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 395 del 1988, con cui è stata ritenuta manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3 e 125 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell' art. 37, comma 2 e 3, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nella parte in cui prevede che alcuni ricorsi al giudice amministrativo per ottenere l'ottemperanza dell'amministrazione ad un giudicato civile o amministrativo, vengano proposti al Consiglio di Stato in unico grado.

Resta fermo che si tratta di competenza di natura funzionale e inderogabile, come ribadito dall'art. 14, comma 3, del Codice.

La competenza per il giudizio di ottemperanza ha carattere funzionale ed inderogabile e pertanto può essere eccepita senza le forme del regolamento di competenza ed essere anche rilevata d'ufficio dal giudice ( Cons. St.IV, n. 3926/2000).

Alla luce della disciplina recata dagli art. 112 e ss., deve affermarsi la attuale polisemicità del «giudizio» e dell'«azione di ottemperanza», dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, tal altre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall'esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall' art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell'ottemperanza, come identificato per il tramite dell'art. 113, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell'attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto. Cons. St. Ad. plen. , n. 2/2013

Per quanto riguarda l'ammissibilità del ricorso in ottemperanza in relazione alle decisioni rese sui ricorsi straordinari al Capo dello Stato, v. il commento all'art. 112.

In questo caso il ricorso per l'ottemperanza deve essere proposto, ai sensi dell'art. 113, comma 1 dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si «identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta ( Cons. St. Ad. plen. , n. 9/2013).

Per le sentenze di altre giurisdizioni e per i lodo arbitrali la competenza spetta al Tar nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza.

Tale criterio ha carattere innovativo, in quanto sulla base della vecchia disciplina, il giudice dell'ottemperanza per i provvedimenti del giudice ordinario era individuato sulla base del criterio della dimensione territoriale dell'amministrazione chiamata ad eseguire il giudicato (per cui sussisteva la competenza dei Tar nei casi di amministrazioni aventi natura infra-regionale e quella del Consiglio di Stato nelle altre ipotesi). Il Codice sostituisce, pertanto, tale criterio con uno più marcatamente territoriale e, soprattutto, riferito alla sede dell'autorità giudiziaria (e non amministrativa) di cui deve essere eseguita la sentenza. Lo stesso criterio trova applicazione per l'ottemperanza dei decreti adottati a conclusione dei ricorsi straordinari – ove è facilmente intuibile come la competenza spetterà al Tar Lazio —, nonché dei lodi arbitrali (Daidone – Patroni Griffi, 1056).