Atto di citazione della compagnia di assicurazione della struttura sanitaria per errore medico

Soggetti e oggetto dell'assicurazione

La nuova legge ribadisce l'obbligo assicurativo a carico di tutte le figure rilevanti nell'ambito della attività sanitaria: strutture sanitarie, pubbliche e private (comma 1, art. 10), sanitari che esercitano in libera professione (comma 2), professionisti sanitari dipendenti delle strutture (comma 3). Le prime due figure, strutture e liberi professionisti, saranno coperte dalle garanzie adottate per l'intero rischio relativo all'esercizio della professione, in linea con la natura della relativa responsabilità (da inadempimento contrattuale, ex art. 7 l. n. 24/2017): in tali termini essi risponderanno e verranno assicurati, tenendo conto della prescrizione decennale, dell'onere della prova a carico del sanitario etc. Il sanitario dipendente invece, tenuto a rispondere ex art. 2043 c.c., quale elemento principale del servizio che la struttura organizza, sarà coperto, all'interno del proprio rapporto con l'azienda sanitaria, da polizza con costi a proprio carico per la sola colpa grave, in base alle regole applicabili al pubblico dipendente. Nondimeno, posto che il sanitario dipendente potrebbe pur sempre essere evocato in giudizio dal paziente danneggiato in via autonoma rispetto alla struttura sanitaria, la polizza dallo stesso stipulata dovrà riguardare anche la detta ipotesi, con la previsione eventuale di una rivalsa nei confronti della struttura, laddove l'evento non derivi da colpa grave.

Giova evidenziare che la presenza della garanzia assicurativa dovrà essere resa nota ai pazienti mediante pubblicazione sul sito internet dell'azienda, in funzione dell'obbligo di trasparenza che il comma 4 dell'art. 10 impone all'azienda sanitaria per la maggior tutela del soggetto danneggiato. Inoltre, la previsione delle condizioni essenziali di polizza (massimali, esclusioni di copertura, franchigie, rivalse etc.) è finalizzata a favorire l'azione diretta del paziente danneggiato verso la compagnia assicurativa, secondo il disposto dell'art. 12 della nuova legge (per l'azione diretta v. infra).

Vale altresì sottolineare che la l. 4 agosto 2017, n. 124, entrata in vigore il 29 agosto, ha previsto l'obbligo per i professionisti esercenti una delle professioni regolamentate (ivi compresi i medici) di redigere e comunicare al cliente, prima dell'eventuale conclusione dell'incarico, una informativa, scritta o su supporto digitale, sul grado di complessità di esso e sugli oneri ipotizzabili dal momento del suo conferimento nonché i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale: detta disciplina va ad integrare l'art. 9, comma 4, del d.l. 4 gennaio 2012, n. 1 ("Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività"), che aveva introdotto per la prima volta il predetto obbligo, l'art. 13, comma 5, l. 31 dicembre 2012, n. 247 (“Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense”) che, nel ribadire quella previsione per gli avvocati, aveva aggiunto che essi erano tenuti a redigere un preventivo scritto della prevedibile misura del costo della prestazione solo a richiesta del cliente. 

L'informativa dovrà riguardare tre diversi profili: il grado di complessità dell'incarico, il compenso (distinto tra oneri, spese, anche forfetarie, e compenso vero e proprio) e i dati della polizza assicurativa del professionista: ben vero, appare piuttosto evidente come la conoscenza della complessità dell'incarico risulti funzionale all'esigenza del cliente di valutare non solo l'entità della spesa che dovrà affrontare ma anche la stessa opportunità di conferire il mandato professionale. in ordine al dovere di predisporre il preventivo, giova sottolineare che non sarà richiesta una indicazione precisa e immodificabile dell'esborso che il cliente dovrà sostenere ma solo di quello prevedibile sulla base dell'indispensabile studio preliminare del caso (peraltro, qualora nel corso del rapporto dovessero verificarsi eventualità che il professionista non aveva considerato, perché le aveva ritenute improbabili, e che comportino maggiori costi, il preventivo potrà e dovrà essere aggiornato per continuare ad assolvere la sua precipua funzione informativa). L'informativa potrà essere redatta, oltre che per iscritto, anche in formato digitale, ovvero sia su un documento informatico sia, ipotesi invero piuttosto improbabile, su supporto audio o video. È evidente che l'informativa scritta dovrà essere sottoscritta dal professionista, con firma digitale se redatta su supporto informatico. Qualunque sia la forma prescelta poi, ai fini dell'assolvimento dell'obbligo di legge, dovrà essere consegnata, o comunque fatta pervenire al cliente, e la relativa prova non dovrà osservare la medesima forma ma potrà essere data anche per testi. Non è invece necessario che il preventivo sia anche accettato dal cliente poiché, come si è detto, la norma mira a garantire l'assolvimento degli obblighi informativi del professionista e, in tale prospettiva, individua il contenuto essenziale dell'informativa. Con l'accettazione per iscritto della proposta da parte del cliente si avrà la conclusione di un vero e proprio contratto che potrà essere modificato solo con il consenso, non necessariamente scritto, di tutti i contraenti. La nuova norma non chiarisce quali siano le conseguenze della mancata osservanza della forma prescritta per la informativa preventiva. Si deve però ritenere che in tal caso il professionista non possa provare per testi o per presunzioni di aver adempiuto all'obbligo informativo sui profili di cui si è detto nonché sugli estremi della polizza assicurativa.

Natura giuridica del contratto di assicurazione della struttura (cenni e rinvio alla formula su assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta)

Giova evidenziare che, nel silenzio del legislatore, sulla scorta dell'affermazione consolidata della natura contrattuale della responsabilità della struttura, si è formata una giurisprudenza che estendeva gli effetti dell'assicurazione stipulata dalla struttura anche ai medici non dipendenti, sul presupposto della ricorrenza della fattispecie contrattuale dell'assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta (v. al riguardo Cass. III, n. 9284/2005 secondo cui l' assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta - fattispecie contrattuale stipulata da un interposto a favore di un terzo onde far conseguire a quest'ultimo un servizio (quello, cioè, di assicurazione) - si configura, sul piano morfologico, quale vicenda negoziale “sui generis” di contratto a favore di terzo (come dimostrato dalla tipicità della regolamentazione di cui all'art. 1891 c.c. e dalla considerazione che, in caso di piena identità tra le due fattispecie, non sarebbe sorta la necessità di una specifica normativa al riguardo), sicché ad essa si applicano tanto le norme proprie dell'istituto ex art. 1411 ss. c.c., quanto quelle del contratto di assicurazione nella parte in cui derogano ai principi generali dettati dalla legge per il contratto a favore di terzo. Ne consegue che, con specifico riferimento al requisito dell'“interesse”, questo risulta, nell' assicurazione ex art. 1891, di duplice natura e di diverso contenuto, dovendo esso venir valutato, ai fini della validità del contratto, sia con riguardo alla posizione dell'assicurato-terzo, a norma dell'art. 1904 c.c., sia con riferimento alla posizione dello stipulante, a norma dell'art. 1411 c.c.: sotto il primo profilo, l'interesse assicurativo sottende, nella sostanza, una relazione economica tra un soggetto e un bene esposto a rischio in rapporto ad un evento futuro potenzialmente dannoso (dovendo, per l'effetto, risultarne una posizione soggettiva giuridicamente qualificata, e non un interesse di mero fatto); sotto il secondo aspetto, ferma l'operatività del principio generale dell'art. 1411 c.c., l'interesse in discorso non deve giocoforza assumere caratteri di giuridicità, potendo, per converso, risolversi in una situazione soggettiva di mero fatto, morale o di immagine (nell'affermare il principio di diritto che precede, la Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso la estensibilità ai medici non dipendenti da una casa di cura di un contratto di assicurazione stipulato dalla detta casa di cura, rilevando ancora che, attesa la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente, quest'ultima ben avrebbe potuto essere chiamata a rispondere dell'inadempimento della prestazione medico-professionale del sanitario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato con quest'ultimo).

Misure analoghe all'assicurazione: la cd. auto - ritenzione

Il comma 6 dell'art. 10 della nuova legge introduce le cd. “misure analoghe” alle assicurazioni che le aziende sanitarie possono adottare in luogo delle polizze assicurative. La auto assicurazione era stata già prevista dal d.l. n. 90/2014 (cd. decreto Madia) che, tuttavia, non ne regolava il funzionamento: nella legge Gelli, l'auto assicurazione o auto - ritenzione viene disciplinata con la previsione, in aggiunta al fondo rischi, di un fondo apposito di messa a riserva con imputazione contabile per annualità di competenze dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati, nonché della impignorabilità degli importi (analogamente a quanto previsto per gli stipendi dei dipendenti). Il Legislatore, a fronte del progressivo esodo delle compagnie assicurative dal ramo sanitario, prende atto della determinante auto - ritenzione del cd. rischio med - mal nelle aziende sanitarie (specie quelle pubbliche che rappresentano la quota più rilevante della sanità nazionale) Nel caso in cui ricorra la colpa grave del sanitario, l'azienda potrà rivalersi sul dipendente e sulla copertura assicurativa di quest'ultimo: tuttavia, per effetto della limitazione alla rivalsa sancita dall'art. 9 della l. n. 24/2017 che dispone il tetto di tre annualità di retribuzione del sanitario, l'onere risarcitorio dei sinistri è destinato a ricadere per buona parte sui bilanci delle aziende. Per costituire realmente misura analoga, l'auto - ritenzione dovrà essere in grado di offrire una garanzia non inferiore rispetto alla copertura assicurativa, avuto riguardo alla finalità delle norme sull'assicurazione professionale obbligatoria di garantire al paziente la solvibilità del danneggiante. Questa fungibilità - fra trasferimento del rischio alla compagnia assicurativa e ritenzione del rischio nell'azienda sanitaria - è destinata a trovare un limite nella azione di rivalsa della Corte dei Conti, che interviene qualora il risarcimento sia a carico dell'azienda sanitaria e non della compagnia assicurativa (al riguardo, valga il riferimento a Corte dei Conti n. 163 del 4 ottobre 2016 in ordine agli effetti iniqui della franchigia aggregata sulla polizza assicurativa; l'ambito di scopertura assicurativa, esito delle franchigie e dell'auto - ritenzione del rischio da parte delle aziende sanitaria espone il professionista sanitario all'azione di rivalsa della Corte dei Conti, seppur oggi soggetta al limite al triplo della remunerazione annua dello stesso - v. formula su franchigia e franchigia aggregata).

Estensione della garanzia assicurativa

L'art. 11 sancisce la durata della garanzia assicurativa richiesta alle coperture obbligatorie med - mal: detto requisito, operante sia per le polizze sia per le misure analoghe, è funzione del regime temporale cui sono sottoposte le coperture med mal, ossia il claims made. Invero, le polizze assicurative di responsabilità professionale non coprono l'assicurato in regime di loss occurrence, ove la garanzia opera per i sinistri verificatisi durante il periodo di vigenza della polizza, bensì la garanzia assicurativa è destinata a coprire le richieste risarcitorie presentate all'assicurato e da questi notificate all'assicuratore nel periodo di durata della polizza, ancorché relative ad eventi verificatisi antecedentemente a tale durata. In particolare, il periodo di efficacia della copertura, che precede quello di durata della polizza, costituisce la retroattività garantita. Posto che detto periodo antecedente non può essere illimitato, la legge stabilisce che lo stesso debba essere di 10 anni.

La retroattività decennale sarà più agevole nelle polizze riguardanti le aziende sanitarie pubbliche e quelle per la colpa grave dei loro dipendenti, atteso che in detti casi interviene la rivalsa della Corte dei Conti che allunga i tempi di esposizione del sanitario: invero, dal rimborso del sinistro al paziente danneggiato, che costituisce il danno erariale, la Corte dei Conti ha termine di ulteriori 5 anni per esercitare la rivalsa. Discorso a parte va compiuto per la cd. auto - ritenzione, posto che la verosimile inadeguatezza di appostamenti per il pregresso, unita all'assenza di serie storiche, rende difficilmente praticabile l'automatica retroattività decennale (ben vero, il d.lgs. n. 118/2011 non ha avuto applicazione per un decennio e, dunque, gli appostamenti per competenza finanziaria non hanno avuto luogo per un periodo sufficiente a consentire una serie storica coerente con il disposto normativo).

Altra problematica riguarda l'ultrattività dell'assicurazione, ossia la copertura postuma nel caso in cui il sanitario cessi l'attività professionale. Il regolare rinnovo della garanzia claims made continua a produrre nel tempo la tutela del sanitario a fronte di ogni evento pregresso: la questione si pone al termine dell'attività lavorativa, allorché cioè cessino le condizioni per la garanzia, perché il sanitario non riveste più la posizione all'interno dell'azienda (in caso di auto - ritenzione), oppure per la mancata prosecuzione del pagamento del premio assicurativo. Invero, il rischio può avere una lungo - latenza, tale che viene denunciato in una data successiva, in scopertura di garanzia. Per ovviare a questa carenza, le coperture med mal predispongono la cosiddetta clausola sunset, ossia la previsione di una garanzia postuma.

Azione diretta del danneggiato e non opponibilità delle eccezioni contrattuali

L'art. 12 della nuova legge consente al terzo danneggiato di azionare le proprie richieste risarcitorie nei confronti dei soggetti su cui grava l'obbligo assicurativo; l'azione diretta non può, invece, essere esercitata nei casi di ricorso alle analoghe misure diverse dalla garanzia assicurativa in senso proprio. In ogni caso, non tutti gli obblighi assicurativi previsti dalla legge risultano assistiti dall'azione diretta. Ad es. non vi è azione diretta quanto il danneggiato intenda agire nei confronti dei professionisti strutturati con azione aquiliana ex art. 2043 c.c.: in questa ipotesi, si versa in un caso di responsabilità obbligatoriamente assicurata, perché la struttura sanitaria ha il dovere di procurare una garanzia (anche mediante la stipula di una polizza di tipo collettivo ex art. 1891 c.c.) a favore dei professionisti di cui si avvale nell'adempimento della propria obbligazione, ma detta copertura non attribuisce l'azione diretta al danneggiato. Ciò comporterà che, una volta convenuto in giudizio, il professionista danneggiato avrà l'onere di chiamare in causa la propria impresa di assicurazione, secondo lo schema classico di cui all'art. 1917 c.c.

Quanto alla legittimazione attiva, i danneggiati indicati dalla norma saranno, innanzitutto, i pazienti, ma anche i cd. danneggiati secondari (ovvero i parenti del soggetto deceduto o gravemente leso, o ancora il convivente more uxorio, cui l'art. 1 comma 49 della l. n. 76/2016 attribuisce i medesimi diritti del coniuge superstite). L'ampiezza dell'obbligo assicurativo gravante sulle strutture sanitarie o sociosanitarie, pubbliche e private, estende la copertura ad ogni tipo di danno cagionato, sia ai terzi che ai prestatori d'opera, dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture stesse, compresi i danni cagionati da coloro i quali svolgano attività di formazione, aggiornamento e sperimentazione.

La finalità di protezione del terzo danneggiato perseguita dalla legge n. 24/2017 vieta all'assicuratore di opporre al danneggiato eccezioni di non operatività della garanzia di polizza del responsabile. Per comprendere quali possano essere dette eccezioni, occorre guardare al dibattito giurisprudenziale e dottrinale formatosi intorno alla RC Auto. Una prima opzione interpretativa ritiene estranee al limite legislativo e, dunque, opponibili al terzo le eccezioni riguardanti l'inesistenza della copertura assicurativa, o la nullità assoluta e genetica del rapporto: si tratterebbe di eccezioni che non derivano in senso proprio da un contratto, di cui si assume per l'appunto l'inesistenza; sarebbero invece inopponibili tutte quelle eccezioni che, pur presupponendo la regolare costituzione del rapporto assicurativo, tenderebbero ad affermarne l'inefficacia funzionale in ragione di successive patologie o dell'operatività di limitazioni contenutistiche previste in polizza. A tale tesi si contrappone quella che limita le eccezioni opponibili a quella di inesistenza giuridica o materiale del contratto (per il catalogo delle eccezioni considerate non opponibili in ambito Rc Auto si rinvia alla formula su profili processuali delle assicurazioni: azioni ed eccezioni). Va considerato, che in virtù del disposto normativo della novella, molte delle eccezioni in questione non troveranno più spazio all'interno di un contratto di assicurazione della responsabilità medica e sanitaria (infatti, la l. n. 24/2017 ha demandato alla decretazione attuativa la delimitazione dei contenuti minimi essenziali della copertura assicurativa, cosicché può affermarsi che, una volta individuati i limiti minimi inderogabili del contratto assicurativo, non vi saranno dubbi circa il fatto che clausole che tendano ulteriormente a restringerli saranno invalide, prima ancora che inopponibili a terzi).

Ferma sarà in ogni caso la possibilità per l'assicuratore di eccepire il limite del massimale (art. 12, comma 2 l. n. 24/2017).

L'accertamento tecnico preventivo nei confronti dell'assicurazione

All'indomani dell'entrata in vigore della novella legislativa, si è posto il problema se in mancanza dell'approvazione dei decreti atuativi previsti in regolazione dell'obbligo assicurativo (art. 10 l. 24/2017) sia possibile per il danneggiato convenire in sede di ATP anche l'assicuratore. La questione si pone in ragione della difficoltà di conciliare l'obbligo, quale condizione di procedibilità, di avviare uno strumento alternativo alla lite preventivamente al giudizio di merito (art. 696 bis c.p.c.) «obbligatorio per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all'art. 10» (norma già operativa nel nostro ordinamento processuale) e la facoltà per la vittima di promuovere una “azione diretta” contro l'impresa di assicurazione dell'azienda sanitaria e contro il medico libero professionista (art. 12). Trattasi di profilo piuttosto dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza in quanto afferente un elemento essenziale della lite in ipotesi di “med mal” riferendosi alla legittimazione processuale dei soggetti coinvolti e, in ultima analisi, alla opponibilità delle risultanze accertate in sede di ATP ai soggetti obbligati in futuro al risarcimento. A fronte dell'evocazione in sede di ATP operata dal danneggiato, l'assicuratore eccepisce la carenza di legittimazione all'azione contro l'impresa garante nell'attuale assetto normativo (in mancanza come detto della disciplina ad hoc che attui la previsione di cui alla legge Gelli – Bianco). Secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina, l'individuazione delle parti chiamate a partecipare al procedimento di ATP dipende dal tipo di azione di merito che il danneggiato intende esperire. Pertanto se essa si dovesse fondare sull'art. 7 l. n. 24/2017, il giudizio dovrebbe essere promosso nei confronti della struttura sanitaria o dell'esercente la professione sanitaria o di entrambi. Se l'azione risarcitoria avesse carattere diretto, come consente il nuovo art. 12 l. n. 24/2017, legittimata passiva sarebbe anche la compagnia assicuratrice dell'una o dell'altro. Tale premessa comporta che, poiché le disposizioni di cui all'azione diretta nei confronti dell'assicurazione si applicano, ai sensi del comma 6 dell'art. 12, a decorrere dall'entrata in vigore del decreto ministeriale che dovrà essere emanato (entro 120 giorni) a norma dell'art. 10, comma 6 (ove devono essere dettati i requisiti minimi sulle polizze assicurative), fino a quando non verrà approvato tale decreto il danneggiato potrà convenire nell'ATP solo la struttura sanitaria o il professionista sanitario (in giurisprudenza per tale soluzione si vedano: Trib. Venezia II, 11 settembre 2017; Trib. Padova, sez. ricorsi, 27 novembre 2017). Secondo altro orientamento (Trib. Venezia II, 18 gennaio 2018; Trib. Verona III civ., 31 gennaio 2018 e, infine, Trib. Venezia II, ord. 25 febbraio 2018), la necessità della partecipazione delle compagnie assicuratrici dell'ente ospedaliero o del professionista «discende sia dalla funzione conciliativa dell'istituto che dal dato normativo, che precisa come tali soggetti sono parti del procedimento e, per di più, quelle principalmente onerate della proposta conciliativa». I sostenitori di quest'ultima impostazione evidenziano come la possibilità di coinvolgere già nell'ATP le compagnie di assicurazione consente, anche sotto il profilo funzionale, di meglio perseguire la finalità conciliativa che caratterizza l'istituto e che vale a contraddistinguerlo, sotto tale profilo, dalla mediazione, che pure può essere esperita in alternativa all'ATP, ai sensi del comma 2 dell'art. 8, ma nella quale le compagnie di assicurazione raramente vengono coinvolte (si tratta per lo più delle ipotesi in cui vi sia controversia sul rapporto assicurativo o in cui il giudice demandi la mediazione anche su di esso). Inoltre, il danneggiato sarà indotto a convenire nella procedura stragiudiziale tutti i potenziali soggetti passivi della azione risarcitoria anche alla luce della peculiare disciplina in tema di spese che è contenuta nel comma 4 dell'art. 8. Tale norma prevede infatti, come conseguenza della mancata partecipazione all'ATP, la condanna, con il provvedimento che definisce il successivo giudizio (l'uso del tempo indicativo presente induce ad escludere qualsiasi discrezionalità del giudice al riguardo), della parte, pur vittoriosa, che abbia disatteso la prescrizione normativa al pagamento delle spese di consulenza e di assistenza legale, relative sia al procedimento di ATP che a quello di merito (non anche però le spese dei successivi gradi di giudizio), oltre che di una pena pecuniaria, che, si noti non è quantificata né nel minimo né nel massimo, a vantaggio di tutte le altre parti cha abbiano invece partecipato al procedimento.