Comparsa di costituzione di terza chiamata in causa nell'ambito di un'azione di risarcimento danni alla persona

I tipi di clausola cd. claims made

In termini generali, la clausola claims made prevede il possibile sfasamento fra prestazione dell'assicuratore e pagamento del premio, potendo risultare assicurati comportamenti anteriori alla conclusione del contratto se la domanda di risarcimento è proposta dopo tale data e potendo risultare sforniti di garanzia i comportamenti tenuti dall'assicurato nel corso della validità ed efficacia della polizza se la domanda di risarcimento è proposta successivamente alla cessazione degli effetti del contratto.

Nei contratti a regime claims made il rischio esiste, pur se di natura e consistenza diverse da quella avente ad oggetto i comportamenti colposi dell'assicurato; l'alea non concerne i comportamenti nella loro materialità, ma la consapevolezza da parte dell'assicurato del loro carattere colposo e della loro idoneità ad arrecare danno a terzi.

Le clausole c.d. claims made, letteralmente «a richiesta fatta», schematizzando al massimo, appaiono sussumibili in due grandi categorie: a) clausole c.d. miste o impure, che prevedono l'operatività della copertura assicurativa solo quando tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano nel periodo di efficacia del contratto, con retrodatazione della garanzia, in taluni casi, alle condotte poste in essere anteriormente (in genere due o tre anni dalla stipula del contratto); b) clausole c.d. pure, destinate alla manleva di tutte le richieste risarcitorie, inoltrate dal danneggiato all'assicurato e da questi all'assicurazione nel periodo di efficacia della polizza, indipendentemente dalla data di commissione del fatto illecito.

Talvolta, potrebbe essere addirittura vantaggioso per l'assicurato stipulare la polizza contenente una clausola claims made sub b); come accade, ad esempio, allorquando egli sia, in tutto od in parte, privo di copertura assicurativa per i fatti illeciti eventualmente posti in essere in epoca anteriore alla stipulazione di essa.

Le polizze a regime claims made deviano, quindi, dalla costruzione legale e non prevedono che il fatto oggetto di assicurazione avvenga durante il periodo di efficacia del contratto, in quanto per esse rileva ai fini dell'operatività il solo momento in cui perviene all'assicurato la richiesta di risarcimento da parte del danneggiato.

Questa particolare individuazione della validità temporale introduce un regime diverso da quello legale, attraente sia per la possibilità di garanzia in relazione ad eventi pregressi purché non conosciuti sia, e forse soprattutto, per fissare un termine importante in relazione all'obbligazione dell'assicuratore, in quanto permette di delimitare con precisione cronologica l'esposizione indennitaria, preso atto che dal momento in cui la polizza termina di operare viene ad esaurirsi l'elenco dei sinistri. Concluso, infatti, il periodo di efficacia del contratto, cessa ogni garanzia in relazione a richieste future, e questo anche ove l'evento sia avvenuto durante l'operatività della polizza, in quanto il momento fondamentale per l'obbligazione dell'assicuratore è, ripetesi, quello della richiesta di risarcimento, rimanendo estranei i fatti i quali, ancorché verificatisi durante la vigenza del contratto, non abbiano sortito una richiesta risarcitoria nel periodo di garanzia.

Diversamente, nelle polizze assicurative tradizionali con formula “loss accurence” (letteralmente “insorgenza del danno”) rileva la data di verificazione del comportamento colposo posto in essere dall'assicurato, risultando coperti solo quei sinistri che si verificano nel periodo intercorrente tra l'inizio e la cessazione dell'efficacia della polizza, indipendentemente dal momento in cui viene formalizzata la richiesta di risarcimento.

La meritevolezza della clausola claims made mista o impura

Il contratto di assicurazione della responsabilità civile contenente una clausola cd. claims made collega il sorgere dell'obbligazione dell'assicuratore alla circostanza che la richiesta di risarcimento sia stata inoltrata all'assicurato durante il tempo di vigenza del contratto e, pertanto, essa deroga chiaramente al tenore letterale di cui all'art. 1917 comma 1 c.c., ove l'inciso “fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione” collega direttamente il sorgere dell'obbligo dell'assicuratore al comportamento colposo posto in essere dall'assicurato durante il periodo di vigenza della polizza. In quest'ottica, qualora la condotta integrante l'errore di un professionista sia compresa nel periodo di vigenza del contratto, ma la richiesta di risarcimento da parte del cliente danneggiato sia successiva, diversamente da quanto richiesto dalla clausola che all'intervento della richiesta risarcitoria da parte del danneggiato nel periodo di vigenza del contratto subordina l'efficacia della copertura, la polizza assicurativa non è operativa (Trib. Bologna II, 12 agosto 2016).

D'altra parte, nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, la clausola claims made è stata ritenuta valida, in quanto non in contrasto con l'art. 1895 c.c., anche allorché il sinistro oggetto di copertura si sia verificato in epoca antecedente alla stipula del contratto (Cass. S.U., n. 9140/2016). In questo caso, in cui la domanda avviene in corso di contratto ed è riferita a comportamenti anteriori alla stipulazione, la clausola claims made è, del resto, favorevole per l'assicurato, sicché non viene in considerazione il divieto di deroghe alla disciplina ordinaria di cui all'art. 1932 c.c., mentre nei casi in cui il sinistro si realizza nel pieno vigore del contratto d'assicurazione e la domanda viene svolta per la prima volta dopo lo scioglimento del contratto, la clausola potrebbe effettivamente porre problemi di validità venendo a mancare, in danno dell'assicurato, il rapporto di corrispettività fra il pagamento del premio e il diritto all'indennizzo per il solo fatto che la domanda viene proposta dopo lo scioglimento del contratto (Cass. III, n. 3622/2014).

Tuttavia, a tal ultimo proposito, le stesse Sezioni Unite hanno statuito che la clausola che subordina l'operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206/2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (anche in considerazione del valore del premio; Cass. n. 9140/2016, cit.). In pratica, la S.C. ha spostato il fulcro della valutazione dal piano del giudizio di limitazione della responsabilità e del rispetto della tipicità del prototipo contrattuale a quello di meritevolezza della clausola claims made in concreto.

Indubbiamente, la cd. claims made pura, destinata, come detto, alla manleva di tutte le richieste risarcitorie inoltrate dal danneggiato all'assicurato e da questi all'assicurazione nel periodo di efficacia della polizza indipendentemente dalla commissione del fatto illecito, presenta un carattere di maggiore meritevolezza, per il fatto che la mancata copertura di sinistri verificatisi durante il periodo di efficacia del contratto ma denunciati solo successivamente è compensata dalla copertura di quelli verificatisi prima della stipula della polizza». Per le c.d. clausole “miste” o “impure” non può, invece, dirsi altrettanto, in quanto l'assicurato corre il serio rischio, tenuto conto dei termini di prescrizione previsti per le azioni risarcitorie dei terzi nei confronti dei professionisti, soprattutto in ipotesi di “passaggio” da una Compagnia di Assicurazione ad un'altra (cioè di cambio della propria impresa di assicurazione per la RC Terzi), di avere dei buchi di copertura assicurativa a seconda dei periodi di retroattività previsti dalle polizze succedutesi nel tempo.

Poco prima Trib. Roma, XIII, 9 febbraio 2016, n. 2677, aveva, invece, ritenuto che tale clausola, in quanto prevedente l'operatività della copertura assicurativa solo quando tanto il fatto illecito quanto le richieste risarcitorie si siano verificati nel periodo di efficacia del contratto, fosse diretta ad alterare il sinallagma contrattuale, rimettendo la controprestazione dell'assicurazione al comportamento dei danneggiati i quali, trattandosi di responsabilità professionale, dovrebbero avere dieci anni dalla scoperta del comportamento generativo del danno per poter procedere alla richiesta risarcitoria. Lo stesso tribunale capitolino aveva, inoltre, sostenuto, che tale tipo di clausola contrastasse con lo schema tipico dell'assicurazione per i danni, in quanto veniva ad escludere la efficacia della garanzia in relazione a tutti quei sinistri, avvenuti durante la vigenza del contratto, per i quali non fosse pervenuta la richiesta di risarcimento durante la vigenza del contratto stesso.

Per Trib. Roma, XIII, 22 novembre 2016, n. 21845, siffatta clausola è meritevole di tutela, qualora controbilanciata dalla previsione, favorevole per l'assicurato, dell'estensione della garanzia assicurativa a fatti verificatisi nel triennio antecedente all'inizio di efficacia del contratto. In definitiva, nel caso di specie, la circostanza, svantaggiosa per la struttura assicurata, dell'esclusione dalla copertura dei fatti verificatisi in pendenza di contratto ma denunciati successivamente, era controbilanciata dalla previsione della retroattività triennale, ovvero dalla copertura anche dei fatti verificatisi nel triennio antecedente all'inizio di validità del contratto. Qualora il giudice del merito pervenisse, all'esito dello scrutinio di meritevolezza (che deve tener conto delle peculiarità concrete del caso), alla conclusione che l'assicurato sia esposto a vuoti di copertura, la clausola claims made dovrebbe essere disapplicata e sostituita con lo schema tipico c.d. loss occurrence desumibile dal modello legale tipico. Quanto alla meritevolezza, si sono di recente in senso opposti pronunciati Trib. Milano, I, 17 giugno 2016 n. 7149 (per la negativa) e Trib. Napoli, II, 20 giugno 2016 n. 7807.

Sempre in quest'ottica, App. Torino IV, 14 luglio 2016 n. 1201, ha ritenuto meritevole di tutela e, quindi, pienamente valida, la clausola claims made cd. «impura» che estende l'efficacia della garanzia assicurativa alle condotte colpose poste in essere nei due anni antecedenti alla stipula della polizza, sempre che la richiesta risarcitoria del terzo pervenga entro il periodo di efficacia del contratto, o anche entro un anno dalla sua cessazione (cd. sunset clause).

Ovviamente, l'estensione della copertura alle responsabilità dell'assicurato scaturenti da fatti commessi prima della stipula del contratto non fa venir meno l'alea e, con essa, la validità del contratto, se al momento del raggiungimento del consenso le parti (e, in specie, l'assicurato) ne ignoravano l'esistenza, potendosi, in caso contrario, opporre la responsabilità del contraente exartt. 1892 e 1893 c.c. per le dichiarazioni inesatte o reticenti (Cass. n. 3622/2014, cit.; Cass. n. 7273/2013).

Di recente, Cass. III, n. 10506/2017, ha statuito che la clausola c.d. claims made, inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, per effetto della quale la copertura esclusiva è prestata solo se tanto il danno causato dall'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione, è un patto atipico, immeritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., in quanto realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione.

Non è revocabile in dubbio che, come sostenuto da autorevole dottrina (Hazan), Cass.  III., 28 aprile 2017 n. 10506, e Cass.  III., n. 10509/2017, abbiano rappresentato un intervento “a gamba tesa”, avendo con le stesse la Cassazione civile decretato la nullità (per immeritevolezza, ogni qualvolta la stessa preveda che la copertura assicurativa sia operante «solo se tanto il danno causato dall'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione») della claims made. Una simile pattuizione – così recita il “principio di diritto” che chiude entrambe le sentenze – sarebbe «immeritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c., comma 2, in quanto realizzerebbe un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione».

L'atteso intervento chiarificatore delle Sezioni Unite è avvenuto con la pronuncia n. 22437 del 24 settembre 2018 (Pres. G. Mammone, est. E. Vincenti), le quali, nel decidere sulla questione di massima di particolare importanza, hanno affermato che il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita all'art. 1917, comma 1, c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto, non si impone un controllo di meritevolezza degli interessi ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati.

La questione è stata di recente nuovamente analizzata da Cass. III, n. 8894/2020, in una vicenda di responsabilità professionale sanitaria in cui una struttura ospedaliera aveva convenuto in giudizio la propria compagnia di assicurazione per essere manlevata dalla richiesta risarcitoria avanzata dai genitori di un minore e la compagnia aveva eccepito che il contratto conteneva una clausola claims made, che imponeva di denunciare il sinistro entro dodici mesi dalla cessazione di efficacia (dalla scadenza), e che quel termine era in realtà inutilmente trascorso.

Si è passati da un giudizio di “meritevolezza” della clausola claims made (previsto dalla Cass. S.U. n. 9140/2016) ad un giudizio sulla “causa in concreto del negozio”, cioè su «come la libera determinazione del contenuto contrattuale, tramite la scelta del modello claims made, rispetti, anzitutto, i "limiti imposti dalla legge", che il primo comma dell'art. 1322 c.c. postula per ogni intervento conformativo sul contratto inerente al tipo, in ragione del suo farsi concreto regolamento dell'assetto di interessi perseguiti dai paciscenti» (previsto dalla Cass. S.U. n. 22437/2018). Secondo il Supremo Collegio è proprio questo: «il caso che ci occupa: le parti hanno arricchito il tipo contrattuale (assicurazione contro i danni) con la previsione di una decadenza a carico dell'assicurato, nei termini che si sono sopra ricordati». Non è quindi necessario: «postulare che questa clausola giustifica l'intera operazione negoziale (nei termini della causa concreta), è sufficiente chiedersi se sia lecita in sé e per sé, alla luce del criterio di cui art. 1322, comma 1, ossia se si mantenga nei limiti imposti dalla legge». La clausola «pone una decadenza a carico dell'assicurato non dipendente da una sua condotta: l'assicurato può fare denuncia dell'evento nei 12 mesi dalla cessazione del contratto solo se abbia ricevuto in quei termini temporali la richiesta di risarcimento del danno, condizione che ovviamente dipende esclusivamente dal terzo danneggiato. In tali termini essa contrasta con disposizioni imperative di legge, non solo con l'art. 1341 c.c., che vieta, se non sottoscritte, le clausole vessatorie, e che tra queste annovera espressamente quelle che impongono decadenze, ma altresì con l'art. 2965 c.c., che commina la nullità dei patti con cui si stabiliscono decadenze che rendono eccessivamente difficile ad una delle parti l'esercizio del diritto».

La natura vessatoria della clausola

In tema di assicurazione per la responsabilità professionale, la clausola pure claims made, non è clausola di per sé vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c. in quanto delimita l'oggetto del contratto - in deroga all'art. 1917, comma 1, c.c. - e non introduce limitazioni di responsabilità (Trib. Bologna 12 agosto 2016, cit.). Non è illegittima e la sua sola presenza non può giustificare, siccome derogante l'art. 1917, comma 1, c.c., la valutazione di vessatorietà, in quanto il giudizio di vessatorietà di una clausola non può essere espresso semplicemente rilevando che essa segna una deroga al modello legale tipico (cd. vessatorietà in astratto), perché quel modello non è imperativo. In particolare, la pattuizione cosiddetta “a richiesta fatta”, inserita - a prescindere dalla sua veste grafica di clausola contrattuale (o meno) - in un contratto assicurativo (nella parte in cui garantisce l'assicurato per i comportamenti tenuti prima della sottoscrizione, se denunciati durante la vigenza del contratto di assicurazione), non è apprezzabile in termini di vessatorietà, quando costituisce espressione di un accordo delle parti diretto a delimitare l'oggetto stesso del contratto, dovendosi ritenere in tal caso realizzata una lecita deroga al modello legale tipico previsto dall'art. 1917, comma 1, c.c.. Invero, in siffatta evenienza, l'alea riguarda i comportamenti passati non nella loro materialità, ma nella consapevolezza, da parte dell'assicurato, che si ha solo al momento della richiesta risarcitoria (Cass. n. 3622/2014, cit.). La clausola claims made è, invece, vessatoria quando esplica la sua efficacia limitativa rispetto a quella di altra previsione contrattuale generale, contenuta nelle condizioni generali o nel modulo o formulario (cd. vessatorietà in concreto; Cass. III, n. 22891/2015). Possibilista era, invece, Cass. III, n. 2872/2015, per la quale la clausola “a richiesta fatta” inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile è valida ed efficace, mentre spetta al giudice stabilire, caso per caso, con valutazione di merito, se quella clausola abbia natura vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c.. Trib. Milano V, 18 marzo 2010, n. 3527, aveva affermato che doveva ritenersi valida ed efficace la clausola del contratto di assicurazione per la responsabilità civile di un'azienda ospedaliera che prevede l'assunzione della garanzia per tutte le richieste di risarcimento presentate all'assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia dell'assicurazione, anche se precedenti la conclusione del contratto; mentre era da considerarsi vessatoria ed inefficace ai sensi dell'art. 1341, c.c., la limitazione della garanzia, contenuta in detta clausola, ai fatti verificatisi non oltre tre anni prima della conclusione del contratto di assicurazione. Ciò in quanto tale previsione determinava una limitazione di responsabilità (in relazione ai rischi dedotti e/o al tempo in cui gli stessi si siano verificati) che riduce il lasso di tempo entro il quale rimane fermo l'obbligo dell'assicuratore di tenere indenne l'assicurato. Viceversa, la clausola claims made cd. pura, in virtù della quale l'assicurazione copre le richieste di risarcimento del danno pervenute all'assicurato nel periodo di efficacia della polizza, ma relativamente a tutti i rischi (dedotti in polizza) verificatisi nel decennio precedente, cioè fino al momento in cui l'assicurato può ritualmente eccepire la prescrizione del diritto del danneggiato di chiedere il risarcimento del danno, non era reputata di per sé vessatoria, perché non limitativa della responsabilità.

Con la sentenza del 28 aprile 2017, n. 10506, la Sezione III della Cassazione è tornata sul tema della validità della clausola claims made, stabilendone la nullità per immeritevolezza ex art. 1322, secondo comma, cc., nei casi in cui la stessa escluda dalla copertura gli eventi dannosi verificatisi durante il periodo dell'assicurazione, ma per cui sia stata formulata richiesta di risarcimento successivamente al suo spirare.

Specifico oggetto dell'analisi della Corte era una claims made contenuta in un contratto assicurativo stipulato da un'Azienda Ospedaliera a copertura di danni procurati in occasione di interventi chirurgici, con operatività riferibile a “tutte le richieste di risarcimento presentate all'assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della ... assicurazione”.

Si è al cospetto di un intervento “a gamba tesa” con cui la sezione III, nel tornare sul tema della claims made, ne ha decretato la nullità (per immeritevolezza, ogni qualvolta la stessa preveda che la copertura assicurativa sia operante «solo se tanto il danno causato dall'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione»). Una simile pattuizione – così recita il “principio di diritto” che chiude entrambe le sentenze – sarebbe «immeritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c., comma 2, in quanto realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione».

L'atteso intervento chiarificatore delle Sezioni Unite è avvenuto con la pronuncia n. 22437/2018, le quali, nel decidere sulla questione di massima di particolare importanza, hanno affermato che il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita all'art. 1917, comma 1, c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto, non si impone un controllo di meritevolezza degli interessi ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati.

Il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall'art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c., della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale. Tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell'adeguatezza dell'assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti -, ma non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l'osservanza, da parte dell'impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle "claims made") e quella dell'attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale "on claims made basis" vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall'assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta implicati.

Per i giudici remittenti nell'assicurazione della responsabilità civile si sarebbe dovuto ritenere sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito. Il patto col quale si fosse qualificato come "sinistro" un evento privo del carattere di dannosità, ovvero al cui avverarsi l'assicurato non avesse avuto un interesse contrario, sarebbe stata una scommessa e non un'assicurazione. In quanto tale, sarebbe stato nullo se stipulato da una impresa di assicurazione. Se si fosse ritenuta valida la clausola che qualifica "sinistro" la richiesta risarcitoria del terzo, si sarebbe fatto dipendere l'obbligazione dell'assicuratore da un evento non dannoso, in deroga a quanto stabilito dall'art. 1882 c.c..

Le S.U. – tornando a pronunciarsi sul problema della validità della clausola claims made nel contratto di assicurazione, dopo la precedente sentenza Cass. S.U., n. 9140/2016 – hanno enunciato, risolvendo questione di massima di particolare importanza, il seguente principio di diritto: “Il modello dell'assicurazione della responsabilità civile con clausole on claims made basis, che è volto ad indennizzare il rischio dell'impoverimento del patrimonio dell'assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell'art. 1917, primo comma, c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella di attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell'adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di rinuncia)”.

L'immeritevolezza discenderà dalla contrarietà (non del patto, ma) del risultato che il patto atipico intende perseguire con i princìpi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. Immeritevole è stato ritenuto, ad es., il contratto finanziario che addossava alla banca vantaggi certi e garantiti, ed al risparmiatore non garantiva alcuna certa prospettiva di lucro (è la nota vicenda del contratto "Myway", che prevedeva l'acquisto di prodotti finanziari, emessi da una banca, mediante un mutuo erogato dalla stessa banca, e poi costituiti in pegno a garanzia del mancato rimborso del finanziamento:  ex aliis, in tal senso, Cass. I, n. 22950/2015; per una vicenda analoga ed una analoga statuizione, relativa al contratto finanziario denominato "4You", si veda altresì Cass. 6 - 3, ord. n. 19559/2015). Sono stati ritenuti immeritevoli, ai sensi dell'art. 1322, comma secondo, c.c., contratti o patti contrattuali che, pur formalmente rispettosi della legge, avevano per scopo o per effetto di : a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l'altra (Cass. n. 22950/2015; Cass. n. 19559/2015, cit.); b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all'altra (Cass. n. 4222/2017; Cass. n. 3080/2013; Cass. n.12454/2009; Cass. n.1898/2000;  Cass. n.9975/1995); c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti (Cass. n. 14343/2009).

E' alla luce di questi criteri che va valutata, pertanto, la meritevolezza della clausola claims made.

La meritevolezza degli interessi alla luce dei recenti interventi della Suprema Corte.

In numerosi settori del sistema normativo è stata conferita, nell'ultimo decennio, rilevanza alla meritevolezza dell'interesse perseguito nell'operazione posta in essere. Uno di questi è quello assicurativo (tra gli altri, particolarmente significativo è quello della cd. parcellizzazione o frazionamento del credito; ma si pensi, altresì, Cass. 13.07.2018, n. 18724, che, in tema di derivati, ha affermato che lo swap è un contratto aleatorio la cui "meritevolezza" non si può valutare a posteriori, sicchè il mancato rialzo dei tassi non può determinare la nullità del contratto per mancanza di causa).

La Terza Sezione aveva trasmesso gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sez. U, tra l'altro, della seguente questione di massima di particolare importanza: a) se nell'assicurazione della responsabilità civile sia consentito alle parti convenire che per “sinistro” debba intendersi, sia ai fini del pagamento dell'indennizzo sia a tutti gli altri fini contrattuali, un evento diverso dalla causazione di un danno a terzi da parte dell'assicurato-responsabile, quale la ricezione, da parte sua, di una richiesta di risarcimento proveniente dal danneggiato; b) se il patto atipico di esclusione dell'indennizzo per le richieste postume (cd. clausola “claim's made”), nella parte in cui esclude il diritto dell'assicurato all'indennizzo quando la richiesta di risarcimento gli pervenga dal terzo dopo la scadenza del contratto, dovesse considerarsi o meno diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (Sez. III, ord. 19 gennaio 2018, n. 01465, Pres. R. Vivaldi, Est. M. Rossetti).

Le Sezioni Unite, pronunciando su tale questione, hanno affermato che il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita all'art. 1917, comma 1, c.c. (“Nell'assicurazione della responsabilità civile l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto”), non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto, non si impone un controllo di meritevolezza degli interessi ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati (Sez. U sentenza n. 22437 del 24 settembre 2018). In particolare, il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall'art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c., della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale. Tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell'adeguatezza dell'assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti -, ma non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l'osservanza, da parte dell'impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle "claims made") e quella dell'attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale "on claims made basis" vengano inserite clausole abusive).

Per i giudici remittenti nell'assicurazione della responsabilità civile si sarebbe dovuto ritenere sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito. Il patto col quale si fosse qualificato come "sinistro" un evento privo del carattere di dannosità, ovvero al cui avverarsi l'assicurato non avesse avuto un interesse contrario, sarebbe stata una scommessa e non un'assicurazione. In quanto tale, sarebbe stato nullo se stipulato da una impresa di assicurazione. Se si fosse ritenuta valida la clausola che qualifica "sinistro" la richiesta risarcitoria del terzo, si sarebbe fatto dipendere l'obbligazione dell'assicuratore da un evento non dannoso, in deroga a quanto stabilito dall'art. 1882 c.c..

Quanto ai rimedi pertinenti ai profili implicati che il contraente assicurato può attivare, vanno segnalati (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell'adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di rinuncia)”.

Della validità delle clausole dette claim's made si erano già occupate le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la sentenza n. 9140 del 6 maggio 2016. Con quella decisione le Sezioni Unite di questa Corte avevano stabilito che:

(a) la clausola claim's made, nella parte in cui consente la copertura di fatti commessi dall'assicurato prima della stipula del contratto, non è nulla, e non rende nullo il contratto di assicurazione per inesistenza del rischio, ai sensi dell'art. 1895 c.c.;

(b) la clausola claim's made, nella parte in cui subordina l'indennizzabilità del sinistro alla circostanza che il terzo danneggiato abbia chiesto all'assicurato il risarcimento entro i termini di vigenza del contratto, delimita l'oggetto di questo, e non la responsabilità dell'assicuratore, e di conseguenza non è vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c.;

(c) la clausola claim's made, pur non essendo vessatoria, potrebbe tuttavia risultare in singoli casi specifici non diretta a "realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico", ai sensi dell'art. 1322 c.c.. Quest'ultima valutazione tuttavia va compiuta in concreto e non in astratto, valutando:

(c') se la clausola subordini l'indennizzo alla circostanza che sia il danno, sia la richiesta di risarcimento da parte del terzo avvengano nella vigenza del contratto;

(c") la qualità delle parti;

(c'") la circostanza che la clausola possa esporre l'assicurato a "buchi di garanzia".

Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l'operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto, o comunque entro determinati periodi di tempo preventivamente individuati (cd. clausola "claims made" mista o impura), non è vessatoria, ma, in presenza di determinate condizioni, può essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero - ove applicabile la disciplina del d.lgs. n. 206 del 2005 - per il fatto di determinare a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e obblighi contrattuali.

E' alla luce di questi criteri che va valutata, pertanto, la meritevolezza della clausola claim's made.

Per Sez. 3, Sentenza n. 10506 del 28/04/2017, la clausola "claims made" inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, per effetto della quale la copertura esclusiva è prestata solo se tanto il danno causato dall'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione, è un patto atipico immeritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c., atteso che realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore, e pone l'assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione.

In primo luogo, la clausola claim's made che escluda le richieste postume appare immeritevole di tutela, in quanto attribuisce all'assicuratore un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita. La clausola claim's con esclusione delle richieste postume riduce, infatti, il periodo effettivo di copertura assicurativa, dal quale resteranno verosimilmente esclusi tutti i danni causati dall'assicurato nella prossimità della scadenza del contratto. In secondo luogo, la clausola claim's made che escluda le richieste postume appare immeritevole di tutela, in quanto pone l'assicurato in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all'altra. La clausola claim's made, infatti, fa dipendere la prestazione dell'assicuratore della responsabilità civile non solo da un evento futuro ed incerto ascrivibile a colpa dell'assicurato, ma altresì da un ulteriore evento futuro ed incerto dipendente dalla volontà del terzo danneggiato: la richiesta di risarcimento. L'avveramento di tale condizione, tuttavia, esula del tutto dalla sfera di dominio, dalla volontà e dall'organizzazione dell'assicurato, che non ha su essa alcun potere di controllo. In terzo luogo, la clausola claim's made consente all'assicuratore - in contrasto con elementari regole di correttezza e buona fede - di modulare le condizioni generali di contratto, di fatto imposte all'assicurato, in base ad eventi che notoriamente sono avvenuti, ma per i quali il terzo danneggiato non abbia ancora, per avventura, fatto pervenire alcuna richiesta all'assicurato.

La pattuizione cosiddetta "a richiesta fatta" ("claims made"), inserita - a prescindere dalla sua veste grafica di clausola contrattuale (o meno) - in un contratto assicurativo, non è apprezzabile in termini di vessatorietà quando costituisce espressione di un accordo delle parti diretto a delimitare l'oggetto stesso del contratto, dovendosi ritenere in tal caso realizzata una lecita deroga al modello legale tipico previsto dall'art. 1917, comma 1, c.c.; essa, per contro, presenta natura vessatoria quando, nell'economia complessiva della polizza, si atteggi a "condizione" volta a limitare l'oggetto del contratto come definito da altra clausola, e ciò in ragione della funzione limitativa che svolge, in tale ipotesi, della precedente e più ampia previsione contrattuale (Cass. III n. 22891 del 10/11/2015).

Nei contratti di assicurazione della responsabilità civile l'estensione della copertura alle responsabilità dell'assicurato scaturenti da fatti commessi prima della stipula del contratto (cosiddetta clausola "claims made") non fa venire meno l'alea e, con essa, la validità del contratto, se al momento della stipula le parti (e, in specie, l'assicurato) ignoravano l'esistenza di questi fatti, potendosi, in caso contrario, opporre la responsabilità del contraente ex artt. 1892 e 1893 c.c. per le dichiarazioni inesatte o reticenti (Cass. III n. 3622 del 17/02/2014).

La clausola cosiddetta "a richiesta fatta" ("claims made") inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile (in virtù della quale l'assicuratore si obbliga a tenere indenne l'assicurato dalle conseguenze dannose dei fatti illeciti da lui commessi anche prima della stipula, se per essi gli sia pervenuta una richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato durante il tempo per il quale è stata stipulata l'assicurazione) è compatibile con le clausole le quali pongano a carico dell'assicurato l'obbligo di rendere dichiarazioni complete e veritiere sulle circostanze relative alla rappresentazione del rischio al momento della sottoscrizione della polizza (Sez. 3, Sentenza n. 7273 del 22/03/2013). La clausola cosiddetta "a richiesta fatta" ("claims made") inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile (in virtù della quale l'assicuratore si obbliga a tenere indenne l'assicurato dalle conseguenze dannose dei fatti illeciti da lui commessi anche prima della stipula, se per essi gli sia pervenuta una richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato durante il tempo per il quale è stata stipulata l'assicurazione) è valida ed efficace, mentre spetta al giudice stabilire, caso per caso, con valutazione di merito, se quella clausola abbia natura vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c.

Il contratto di assicurazione della responsabilità civile con clausola cosiddetta "a richiesta fatta" ("claims made") non rientra nella fattispecie tipica prevista dall'art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, generalmente lecito ex art. 1322 c.c., giacché, del suindicato art. 1917, l'art. 1932 c.c. prevede l'inderogabilità - se non in senso più favorevole all'assicurato - del terzo e del quarto comma, ma non anche del primo, in base al quale l'assicuratore assume l'obbligo di tenere indenne l'assicurato di quanto questi deve pagare ad un terzo in conseguenza di tutti i fatti (o sinistri) accaduti durante il tempo dell'assicurazione di cui il medesimo deve rispondere civilmente, per i quali la connessa richiesta di risarcimento del danno da parte del danneggiato sia fatta in un momento anche successivo al tempo di efficacia del contratto, e non solo nel periodo di "efficacia cronologica" del medesimo, come si desume da un'interpretazione sistematica che tenga conto anche del tenore degli artt. 1917,1913 e 1914 c.c., i quali individuano l'insorgenza della responsabilità civile nel fatto accaduto. Nè, al riguardo, assume rilievo l'art. 2952 c.c., recante il riferimento alla richiesta di risarcimento fatta dal danneggiato all'assicurato o alla circostanza che sia stata promossa l'azione, trattandosi di norma con differente oggetto e diversa ratio, volta solamente a stabilire la decorrenza del termine di prescrizione dei diritti dell'assicurato nei confronti dell'assicuratore. Infine, spetta al giudice di merito accertare, caso per caso, se la clausola "a richiesta fatta", riducendo l'ambito oggettivo della responsabilità dell'assicuratore, fissato dall'art. 1917 c.c., configuri una clausola vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c. (Cass. n. 5624 del 15/03/2005).

E' opportuno evidenziare che in futuro il problema non dovrebbe più porsi per quanto concerne i contratti di assicurazione per la responsabilità civile in campo sanitario e degli avvocati, atteso che il loro contenuto, a seguito della recente tipizzazione legislativa, è sottratto alla autonomia contrattuale. Tuttavia, la questione resta comunque di concreta attualità sia per i rapporti giuridici precedenti sia, quanto ai contratti di assicurazione di responsabilità civile medica, fino a quando non verranno emanati i decreti attuativi della legge Gelli.