Comparsa di risposta a tutela del credito per mancato pagamento di fatture di vendita

Premessa

In una particolare congiuntura quale quella che caratterizza l'attuale economia nazionale ed internazionale, l'assicurazione dei crediti può assurgere ad una funzione determinante per il fisiologico sviluppo dell'impresa, onde evitare difficoltà e dispendi di energia e denaro per il recupero degli stessi.

Si tratta, infatti, di un servizio svolto da compagnie assicurative specializzate, generalmente monoramo, e si basa sulla valutazione preventiva degli acquirenti a cura dell'assicuratore.

Esso riguarda la copertura del rischio di perdita definitiva, originato da insolvenza e/o di mancato pagamento di crediti commerciali a breve termine, sorti nei confronti di operatori economici, a seguito di contratto di fornitura o prestazione di servizi.

In sostanza essa consiste nella copertura assicurativa contro il rischio di mancato pagamento allo scopo di garantire l'impresa nel momento in cui, con la vendita di un bene o di un servizio, la stessa non riscuota l'importo a causa di una insolvenza.

Elementi distintivi della fattispecie

Possono essere sottoposti a copertura sia crediti derivanti da rapporti commerciali (esportazione di merci e servizi, prestazioni di servizi, studi e progettazione; esecuzione di opere e lavori; locazione finanziaria di macchinari, attrezzature, mezzi di trasporto) nati nel mercato interno, che quelli derivanti da rapporti sul mercato estero, mentre la copertura assicurativa può riguardare sia il rischio commerciale (insolvenza del cliente) che il rischio politico (eventi catastrofici - quali guerre civili- o politici che impediscano il pagamento dei crediti quali la moratoria, inconvertibilità delle divise, revoca di licenze di importazione).

Dal punto di vista soggettivo, trattandosi di una tipologia di attività assicurativa con caratteristiche peculiari, definibile quale “polizza di prevenzione a contenuto indennitario”, essa necessita di intermediari specializzati nella specifica gestione.

Le polizze in questione stipulate dal creditore con soggetti specializzati del settore presentano le seguenti caratteristiche peculiari:

1. Globalità: E' il principio per il quale il fornitore/assicurato deve dichiarare all'assicuratore l'intero volume di affari nella sua titolarità, affinchè esso sia interamente assoggettato al premio. Tale premio è ovviamente sottoposto a rivalutazione semestrale o annuale sulla base dell'incremento del volume d'affari aziendale e sulla base dell'andamento dell'economia del Paese. Nonostante il premio assicurativo venga calcolato sulla base della consistenza complessiva del portafoglio clienti/fatturato, nella realtà dei fatti le compagnie di assicurazione si riservano la facoltà esclusiva di analizzare preventivamente lo stato economico-patrimoniale e storico di ogni cliente per cui sia richiesta la copertura assicurativa, ed eventualmente escludendo dalla stessa quelle aziende che non presentano valide garanzie di solvibilità in base a dei parametri di valutazione standard.

Le eccezioni riguardano solitamente specifiche aree geografiche (es. copertura solo del mercato interno e/o dell'export in certi paesi) oppure rami di attività anche se le polizze credito non consentono solitamente la “selezione” preventiva dei debitori da parte del Fornitore, salvo che si tratti di crediti già garantiti con una garanzia bancaria a prima domanda o il pagamento concordato con un credito documentario;

2. Analisi preventiva del portafoglio: L'Assicuratore effettua una valutazione di tutti i debitori posti in copertura, selezionando i rischi sgraditi (esclusi solitamente dal pagamento del premio) e determinando il limite massimo assicurabile per ciascun debitore.

Per limite massimo garantito si intende il limite complessivo di indennizzo a carico della società per ogni annualità assicurativa e varia – a seconda del tipo di polizza e del cliente – dal 60% al 80% del valore del credito.

L'analisi preventiva degli acquirenti consente di limitare i mancati pagamenti ed i relativi indennizzi (e pertanto il costo in termini di premio): le compagnie utilizzano nella valutazione del debitore non soltanto le informazioni pubbliche, ma le esperienze relative ad una base fornitori ampia, generalmente più completa rispetto a quanto sia disponibile per il singolo fornitore.

In taluni casi viene concessa al cliente la facoltà di determinare internamente fidi di minor importo (cosiddetta “latitudine”), sulla base di informazioni pubbliche e/o delle pregresse esperienze commerciali dirette.

3. Il Rischio Garantito: Il rischio garantito è soltanto quello della perdita considerata definitiva, totale o parziale, del valore del credito per insolvenza del debitore, tanto che gli indennizzi dovuti quanto a modi e termini variano a seconda che si tratti insolvenza di diritto, laddove il termine costitutivo del sinistro (TCS) è determinato dal verificarsi delle procedure concorsuali previste a carico del debitore ( fallimento, concordato preventivo, giudiziale o stragiudiziale), o insolvenza di fatto (protracted default), laddove il termine costituivo del sinistro si verifica decorso un certo termine dalla scadenza del credito oppure in presenza di sequestro, pignoramento o dimostrazione dell'impossibilità di recupero;

4. Franchigie: Le polizze crediti, per limitare le incombenze amministrative o ridurre l'importo del premio, talora escludono dalla copertura le perdite di ammontare limitato (franchigie). Esistono tre tipologie di franchigie: la franchigia assoluta, la relativa e la globale.

5. Gestione interna del mancato pagamento entro termini concordati – attività di recupero: a differenza del factoring, con l'assicurazione non avviene la cessione del credito a terzi. Si ha soltanto il diritto alla surroga in caso di pagamento di un eventuale sinistro. Pertanto il fornitore non si trova spossessato della titolarità del credito e gestisce internamente il rapporto con il proprio cliente (che non viene “notificato”). Le polizze prevedono un certo numero di giorni di ritardo “fisiologico” rispetto alla scadenza originale del credito, durante i quali il fornitore svolge in proprio le attività di recupero. Superato tale limite, la Compagnia deve venire informata attraverso una denuncia di mancato pagamento.

6. Servizio di tutela legale: Le polizze sul mercato in buona parte permettono all'assicurato di avvalersi delle strutture specializzate delle compagnie per il recupero, sia giudiziale che bonario, altre richiedono che sia l'assicurato a svolgere in proprio tutte le azioni.

Natura giuridica. Differenza con le polizze fideiussorie

Una volta definita la tipologia contrattuale, merita di essere osservato che la giurisprudenza che si è occupata di questa singolare forma di assicurazione si è incentrata soprattutto nella contrapposizione con l'ipotesi della polizza fideiussoria.

Invero, ciò che contraddistingue le due figure è principalmente l'elemento soggettivo: nell'assicurazione dei crediti il contratto viene concluso dall'assicuratore con il creditore, cioè proprio con il soggetto il quale sopporta il rischio del sinistro, ravvisabile nel fatto futuro e incerto di un terzo (in particolare, inadempimento del debitore del contraente l'assicurazione), e mira quindi a tenere indenne l'assicurato dal danno conseguente.

Dunque, il debitore non risulta partecipe della stipulazione secondo il modello proprio della polizza fideiussoria e, in ogni caso, il corrispettivo della prestazione di garanzia è a carico del creditore (Trib. Genova II, 24 gennaio 2011).

La polizza fideiussoria o assicurazione fideiussoria è, invece, caratterizzata dalla prevalenza della causa propria del contratto di fideiussione, in quanto con essa si realizza una convenzione tra assicuratore e debitore, con la quale quest'ultimo "assicura" un fatto proprio e volontario, cioè il fatto del suo inadempimento, nei confronti di un terzo beneficiario (il suo creditore), e l'assicuratore promette non già l'indennizzo di un danno, ma semplicemente di sostituirsi al debitore nell'adempimento, usufruendo o meno del beneficium excussionis, ed anche indipendentemente dal pagamento del premio (Cass. I n. 2142/1982).

Come, infatti, già chiarito nella formula dedicata all'argomento ( “Comparsa di risposta in opposizione a decreto ingiuntivo in caso di inadempimento di un contratto autonomo di garanzia: sulla natura del contratto di assicurazione o di assicurazione e delle polizze fideiussorie” ) è la prevalenza della funzione di garanzia rispetto a quella propriamente assicurativa, che viene a realizzarsi nelle polizze fideiussorie - in conseguenza della mancanza dell'elemento essenziale del rischio assicurativo tipico - in quanto l'evento rispetto al quale viene predisposta la garanzia (a beneficio di un terzo, il proprio creditore) è di carattere volontario (o, comunque, può anche essere di carattere volontario ( cfr. tra le tante Cass. III, n. 15904/2009 ove si evidenzia come la polizza fideiussoria manchi di taluni elementi essenziali del contratto assicurativo, primo tra tutti il "tipico rischio assicurativo", visto che il sinistro è determinato, anche volontariamente, dal contraente il quale non adempie la propria prestazione, in palese contrasto con il principio della inassicurabilità delle condotte volontarie di cui all'art. 1900 c.c.).

Questa impostazione è confortata dalla regolamentazione secondaria di settore, per la quale, da un lato, il contratto di assicurazione del credito « deve essere stipulato dal creditore nel proprio interesse, e non già dal debitore nell'interesse e per conto del creditore », mente il contratto di assicurazione fideiussoria « deve essere stipulato dal soggetto tenuto a costituire cauzione ovvero a prestare garanzia fideiussoria » (Circolare ISVAP n. 162 del 24 ottobre 1991).

Per un precedente risalente ma molto rappresentativo, si veda poi Cass. III, n. 2142/1982 per cui “Va qualificato assicurazione del credito, e soggiace alla disciplina prevista dagli artt. 1892 ss. c.c., il contratto che viene concluso dall'assicuratore con il creditore, cioè proprio con il soggetto il quale sopporta il rischio del sinistro ravvisabile nel fatto futuro ed incerto di un terzo (inadempimento del debitore), e che mira a coprirne il danno conseguente».

Ma anche la causa dell'assicurazione del credito è distinta da quella delle polizze fideiussorie.

Invero, la prestazione dell'indennità assicurativa a carico dell'assicuratore « garante » persegue l'eliminazione del danno connesso alla perdita, totale o parziale, del valore del credito assicurato, e non estingue l'obbligazione del debitore: la prestazione indennitaria dell'assicuratore lascia inadempiuto il credito e l'assicuratore sopporta il rischio dell'insolvenza del debitore, ferma restando l'eventualità di un esercizio vittorioso dei suoi diritti di surroga ai sensi dell'art. 1916 c.c.

La causa della fideiussione è, invece, quella di garantire l'adempimento dell'obbligazione del debitore attraverso l'aggiunta di un nuovo debitore, che si obbliga ad adempiere — e quindi ad estinguere — la medesima obbligazione (eventualmente previa escussione del debitore, se è convenuto il beneficium excussionis), salvo il diritto di regresso del fideiussore.

Dalla differenza ontologica tra le due fattispecie, deriva la netta prevalenza, nell'ambito di regolamentazione dell'istituto in commento, della normativa del contratto di assicurazione puro rispetto a quello di fideiussione che, invece, solitamente è il riferimento normativo anche per le polizze fideiussorie ( eccezion fatta per le ipotesi di ravvisabilità del contratto autonomo di garanzia).

Si veda sul punto, tra i pochi precedenti di merito, la pronuncia del Tribunale di Roma del 30 aprile 10 per cui “Il contratto che viene concluso dall'assicuratore con il creditore, cioè proprio con il soggetto il quale sopporta il rischio ravvisabile nel fatto futuro e incerto di un terzo (inadempimento del debitore) va qualificato assicurazione del credito e soggiace alla disciplina prevista dagli art. 1882 ss. c.c.”).

In dissonanza con tale impostazione si pongono alcune isolate e non recenti pronunce di legittimità, per cui “La polizza, con la quale una compagnia di assicurazioni garantisca l'adempimento del debito di un terzo, o ne assuma l'obbligazione per il caso della sua insolvenza (c.d. assicurazione fideiussoria o cauzionale), assolve, in via esclusiva o prevalente, alla stessa funzione del contratto di fideiussione, e resta conseguentemente soggetta alla relativa disciplina anche per quanto riguarda la decadenza ex art. 1957 c.c., atteso che il contratto di assicurazione, ancorché sotto forma di assicurazione di credito, presuppone la copertura di un rischio e l'assunzione di una obbligazione di tipo indennitario, e non è quindi configurabile in presenza di un'obbligazione obiettivamente e quantitativamente coincidente con quella del terzo; senza che rilevi in contrario che il contratto sia stato stipulato anche con la partecipazione del creditore così garantito, derivandone l'esclusivo effetto di obbligare direttamente la compagnia assicuratrice nei confronti del creditore ed impedire che quest'ultimo, quale beneficiario della prestazione negoziata a suo favore dal debitore, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (art. 1411, ultimo comma c.c.)” (Cass. I, n. 7766/1990; Cass. I, n. 4218/1985).

Aspetti applicativi

Da tale inquadramento discende l'applicazione dei consueti istituti che caratterizzano il contratto di assicurazione, tra cui ad esempio, le previsioni dell'art. 1892 c.c. in materia di reticenza dell'assicurato.

Infatti, “Con riguardo ad assicurazione contro l'inadempimento del debitore, il comportamento del creditore-assicurato, il quale, pur essendo a conoscenza, o dovendo essere a conoscenza secondo elementari doveri di diligenza, del manifestarsi dell'insolvenza del debitore (nella specie, in quanto non era stata onorata la prima rata della obbligazione), con dolo o colpa grave non comunichi tale circostanza all'assicuratore all'atto della stipulazione del contratto, od addirittura gli trasmetta informazioni positive sul conto del debitore medesimo, rende annullabile il rapporto, secondo la previsione dell'art. 1892 c.c., ove tale reticenza o menzogna influiscano, secondo un collegamento oggettivo, sul rischio assicurato, alterando la previsione dell'eventualità di mutamenti nella situazione patrimoniale dell'obbligato. Questo principio non resta escluso per il caso in cui la copertura assicurativa si estenda al rischio dell'azione revocatoria fallimentare, cui possa essere assoggettato il creditore, sotto il profilo che, in siffatta ipotesi, l'assicuratore accetterebbe " a priori " che l'assicurato possa conoscere lo stato d'insolvenza del terzo debitore, considerando il diverso atteggiarsi di tale conoscenza della insolvenza, quale requisito della revocatoria fallimentare, e, in particolare, il prescindere di essa dal dolo o dalla colpa grave, rilevanti invece per l'indicata annullabilità della polizza assicurativa” (Cass. I, n. 1373/1987) tanto che è nullo il contratto di assicurazione del credito avverso il rischio della revocatoria fallimentare dell'atto compiuto dall'assicurato con il terzo, successivamente dichiarato fallito (nella specie, concessione di garanzia ipotecaria all'assicurato), quando non venga comunicato con dolo o colpa grave all'assicuratore lo stato d'insolvenza in cui versava il fallito.

Stessa considerazione merita di essere spesa in merito all'obbligo di avviso di sinistro ex art. 1898 c.c., sebbene temperato dal principio della “globalità della polizza” sopra menzionato.

Invero, “In tema di assicurazione dei crediti commerciali, qualora il rapporto si articoli in una convenzione-quadro, la quale preveda, in relazione ad ogni nuova esposizione creditoria dell'assicurato verso terzi, una comunicazione dell'assicurato medesimo ed una accettazione della assunzione del relativo rischio da parte dell'assicuratore, si configura una pluralità di contratti assicurativi, per ciascuna operazione commerciale, senza che rilevi che la suddetta comunicazione sia obbligatoria e che il premio per l'assicurazione del singolo credito vada commisurato all'ammontare complessivo di tutte le operazioni. Ne consegue che l'inadempimento dell'assicurato, in ordine al corrispettivo dovuto per la copertura di un credito non può implicare, in difetto di specifico patto, la liberazione o la sospensione degli impegni di garanzia dell'assicuratore inerenti agli altri crediti”( Cass. I, n. 1225/1990).

Ancora sotto il profilo della perdita dei benefici assicurativi, ai sensi dell'art. 1915 c.c., per tale particolare tipologia di assicurazione, “è sufficiente la consapevolezza dell'obbligo previsto dalla suddetta norma e la cosciente volontà di non osservarlo, sicché, nel caso di assicurazione dal rischio di insolvenza di crediti commerciali, non è conforme ai canoni di corretta ermeneutica contrattuale l'interpretazione della polizza che imputi i pagamenti successivi alla scadenza del periodo assicurato ai crediti più recenti, né rilevano in contrario accordi diretti tra assicurata e debitrice società di capitale, neppure ove le quote di questa fossero sottoposte a sequestro penale” ( Cass.  III, n.28625/19).

Quanto al regime della prescrizione, poi, ove il rischio garantito sia da indentificarsi nell'insolvenza di fatto, si pone il problema di stabilire il cd. tempo di costituzione del sinistro (TCS) al fine di stabilire il dies a quo del decorso del termine previsto dall'art. 2952 c.c.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che “In tema di assicurazione contro i danni, qualora il rischio assicurato riguardi l'altrui insolvenza, affinché sorga il diritto all'indennizzo ed inizi a decorrere il relativo termine di prescrizione annuale (attualmente biennale) è sufficiente che si manifesti il fatto stesso dell'insolvenza, non valendo a spostare siffatta decorrenza la previsione negoziale che rinvii la liquidazione dell'indennizzo al momento, successivo all'insolvenza, della produzione della documentazione relativa al riconoscimento del credito, potendo le parti, nell'esercizio dell'autonomia contrattuale, elevare detta produzione documentale soltanto a condizione sospensiva del diritto all'indennizzo, così da impedire, in pendenza di tale condizione, il decorso della prescrizione del diritto medesimo. L'accertamento in concreto di una volontà contrattuale nel senso anzidetto è compito del giudice del merito ed è soggetto al sindacato di legittimità per violazione delle norme che presiedono all'interpretazione dei contratti ovvero per vizi di motivazione, restando escluso che esso possa essere censurato in base alla mera prospettazione di una diversa interpretazione del programma contrattuale” (Cass. III, n. 18515/2007).

Tale principio non è contraddetto dal fatto che il sinistro presenti, come ha rilevato la dottrina, due fasi distinte, rappresentate dal momento costitutivo del credito (TCS) e da quello in cui è accertata la c.d. perdita del credito, intesa come definitiva impossibilità per il debitore di adempiere l'obbligazione pecuniaria.

Ciò significa che il sinistro è rappresentato dal secondo di questi momenti, mentre il primo di essi risulta determinante ai fini della verificazione della copertura assicurativa, nel senso che l'assicuratore risponde per i crediti sorti durante il periodo di assicurazione, ma l'obbligo di corrispondere l'indennità sorge solo al momento in cui è accertata e determinata la perdita del credito da parte dell'assicurato.

È però ammesso generalmente, nella prassi assicurativa, che le parti, nell'esercizio della loro autonomia, possano assegnare a taluni eventi o condotte il ruolo di condizione sospensione del sorgere del diritto all'indennità, con la conseguenza che il termine prescrizione annuale ricordato venga a decorrere dal verificarsi di tale condizione, la cui pendenza costituisce fatto impeditivo del decorso della prescrizione stessa ( ad esempio, il passaggio in giudicato della sentenza di proscioglimento dell'assicurato: cfr. Cass. I, n. 4637/1997; la conclusione di una procedura arbitrale per la quantificazione del danno il cui svolgimento rappresenta ugualmente condizione sospensiva che differisce l'esercitabilità del diritto al momento della conclusione della procedura: Cass. III, n. 194/2003).

Quanto, al concetto di insolvenza esso nella corrente interpretazione delle polizze non si limita alla previsione normativa (art. 5 l.fall.), ma anche ad altre ipotesi, quali l'esperimento infruttuoso di attività esecutiva sui beni del debitore.