Accertamento tecnico preventivo ex legge Gelli (l. n. 24/2017)

Inquadramento

Una infezione contratta da un paziente durante la sua degenza ovvero in conseguenza di un intervento praticato presso una determinata struttura può essere fonte di responsabilità sia per il medico che ha disposto il ricovero, o che, in ogni caso sia venuto in contatto con il paziente (fermo restando quanto argomentato nella formula su responsabilità contrattuale ed extracontrattuale del medico, in virtù della recente evoluzione legislativa, cui in questa sede si rinvia), sia per la struttura sanitaria in cui si è verificato l'episodio. L'accertamento di responsabilità è, ovviamente, subordinato alla sussistenza del nesso eziologico tra l'infezione ed il ricovero.

I soggetti responsabili

Sovente (stando alla disamina della casistica di cui in seguito si darà conto), la responsabilità per i danni derivanti da infezioni contratte durante la degenza ospedaliera viene attribuita esclusivamente alla struttura sanitaria (e non anche al medico che abbia praticato l'intervento): invero, tra le varie obbligazioni della struttura sanitaria, vi è, oltre a quella di controllo sulla sufficienza e qualificazione del personale medico, paramedico ed ausiliario, proprio quella di assicurare la presenza di locali idonei, in particolare sotto il profilo igienico, dovendo in mancanza l'ente essere ritenuto responsabile per le infezioni nosocomiali prodotte da microbi e batteri presenti al loro interno. Si segnalano, al riguardo, le due circolari in tema di lotta contro le infezioni ospedaliere emanate dal Ministero della Salute (la n. 52/1985 e la n. 8/1988), contenenti la raccomandazione ad istituire presso ogni Azienda Ospedaliera una Commissione tecnica responsabile della lotta contro le infezioni ospedaliere (CIO), con il compito di definire la strategia di lotta contro dette infezioni, di utilizzare una metodologia per la definizione delle infezioni secondo criteri omogenei su tutto il territorio nazionale e di creare una guida alla rilevazione e diagnosi delle infezioni nosocomiali più comuni anche mediante specifici sistemi di sorveglianza. Pur trattandosi di norme di comportamento non vincolanti, in quanto sprovviste di sanzione a carico dei sanitari e delle strutture che non vi si uniformino, appare piuttosto evidente che, laddove questi non adottino una corretta profilassi per impedire l'insorgenza delle infezioni, saranno, senz'altro, tenuti a risponderne nei confronti del paziente al quale sia derivato un danno a seguito della contrazione di una infezione nosocomiale. Ben vero, la giurisprudenza di legittimità ha, più volte, statuito che il medico deve adottare tutte le misure volte ad ovviare alle carenze strutturali ed organizzative della struttura ospedaliera ove il paziente è ricoverato e, nel caso in cui si renda conto che tali deficienze non sono colmabili è tenuto ad avvertire il paziente ed a consigliare il ricovero in una struttura più idonea (così v. Cass. III, n. 12273/2004). In tale ipotesi, comunque, la responsabilità del medico sarà valutata insieme a quella della struttura sanitaria in cui opera: anche nell'ipotesi di profilassi dalle infezioni nosocomiali, la diligenza del professionista va valutata in concreto, rapportandola al livello della sua specializzazione ed alle strutture tecniche a sua disposizione. Inoltre, il medico deve fornire l'informazione circa la possibilità di eventuali infezioni derivanti da un intervento chirurgico, perché il paziente deve essere messo in condizione di valutare anche i rischi relativi: l'omissione di informazione comporta un vizio del consenso da parte del paziente ed è fonte di responsabilità per il medico e per la struttura ospedaliera (v. formula su consenso informato e risarcimento del danno da violazione del diritto all'autodeterminazione).

È bene sottolineare che, nelle strutture pubbliche, la responsabilità dell'infezione nosocomiale può essere ascritta anche al direttore generale o al direttore sanitario.

La riforma del servizio sanitario nazionale ha trasformato le ASL e le Aziende ospedaliere da enti strumentali della Regione in aziende dotate di autonomia imprenditoriale: conseguenza evidente dell'affermazione di detta autonomia è la configurabilità di una responsabilità diretta del Direttore generale, del Direttore sanitario e del Direttore amministrativo, quali organi dirigenziali apicali. Gli alti dirigenti possono essere chiamati a rispondere dei danni che siano stati causati dalla mancata efficiente organizzazione aziendale e del personale sanitario o da carenze della struttura. In particolare, al Direttore generale sarà imputabile un'eventuale negligenza nell'organizzazione dell'unità sanitaria e di mancata denuncia di deficienze ad essa relative (v. Cass. pen. III, n. 22755/2010), ivi compresi i fatti - reato di cui venga a conoscenza, nonché il venir meno all'obbligo di vigilanza sulle attività interne, anche se eventualmente demandate al Direttore sanitario; al Direttore amministrativo saranno imputabili eventuali mancanze nel compimento di atti amministrativi dovuti o richiestigli dal Direttore generale e dal Direttore sanitario; al Direttore sanitario viene, infine, attribuita la responsabilità inerente all'organizzazione del personale e dei locali ove l'attività sanitaria viene svolta (ha, in particolare, una responsabilità specifica relativa all'organizzazione degli aspetti igienico-sanitari e tecnico-sanitari e il potere di vigilanza sul rispetto delle indicazioni fornite). In base all' art. 5 del d.P.R. n. 128/1969, il Direttore sanitario dirige l'ospedale ai fini igienico-sanitari, cosicché, in tale veste, è tenuto ad assicurare le migliori condizioni all'interno dello stesso: in particolare, ha l'onere di promuovere, dirigere e coordinare tutte le attività atte ad assicurare le indispensabili condizioni di asetticità dell'ospedale al quale egli è preposto, ad esempio mediante una corretta allocazione delle risorse umane e di quelle tecnico-strumentali, la direzione dei servizi sanitari ai fini organizzativi ed igienico-sanitari, la vigilanza ed organizzazione tecnico-sanitaria, la predisposizione di protocolli di sterilizzazione e sanificazione ambientale, la gestione delle cartelle cliniche e la promozione e vigilanza sulla applicazione dei consensi informati ai trattamenti sanitari.

Onere della prova e risarcimento del danno; principi e casistica

Una volta accertato che il paziente abbia contratto una infezione nosocomiale, in virtù dei principi che regolano l'onere della prova in materia contrattuale, incombe alla struttura ospedaliera provare di avere adottato tutte le misure utili e necessarie per una corretta e consapevole sanificazione al fine di evitare la contaminazione dei pazienti ad opera dei batteri c.d. nosocomiali. Vale segnalare che la soluzione più di recente elaborata dalle pronunce a Sezioni Unite del gennaio 2008 rimodella il carico probatorio gravante sul danneggiato con l'introduzione del criterio del c.d. inadempimento qualificato (v. Cass. S.U., n. 577/2008): osservano le Sezioni Unite che «l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno».

L'allegazione di una condotta colposa idonea a generare un danno del tipo di quello realmente verificatosi esaurisce, quindi, l'onere probatorio del creditore danneggiato; l'attitudine delle circostanze a provocare il danno lamentato esonera il danneggiato dalla necessità di dover dimostrare, in altro modo, la connessione causale. Il debitore si libererà provando, alternativamente: 1) che nessun rimprovero possa essergli mosso; 2) che la sua condotta sia priva di valenza eziologica (cfr. ad es., Cass. n. 27855/2013). Così, il paziente che affermi che l'infezione causativa di danno abbia origine nosocomiale - ed alleghi la circostanza (colposa) che gli ambienti ospedalieri non erano asettici - è esonerato, avendo allegato un inadempimento qualificato, dalla prova dell'effettivo legame causale tra ricovero e patologia, essendo poi il medico e/o la struttura tenuto a fornire la prova che l'evento dannoso (contagio da batterio nosocomiale) era sì possibile e prevedibile (fatto pacifico), ma non prevenibile, rientrando in quella percentuale di casi che la scienza medica ha enucleato come eventi che possono sfuggire ai controlli di sicurezza apprestabili e di fatto apprestati dalla struttura sanitaria.

In ordine ai danni risarcibili, appare piuttosto evidente che, una volta dimostrata l'esistenza del nesso di causa tra l'infezione e l'insorgenza della patologia o del relativo aggravamento, al paziente dovrà essere riconosciuto tanto il danno biologico quanto quello morale, quanto ancora quello patrimoniale (con riferimento al danno biologico v. formula su danno iatrogeno per l'ipotesi in cui l'infezione venga ad innestarsi su condizioni di salute pregresse già invalidanti).

Esaminando la casistica al vaglio della giurisprudenza di legittimità e di merito, si segnala: a) Cass. III, n. 257/2011, ove la Corte ascrive la responsabilità ai sanitari, nonostante l'insorgenza dell'infezione non fosse dipesa da loro colpa, a causa della negligenza dagli stessi manifestata nella diagnosi di infezione (giudicata di indubbia facilità trattandosi di evento frequente in ambiente ospedaliero ed in relazione al tipo di intervento praticato), nonché nell'apprestamento delle cure del caso una volta che l'infezione si era manifestata (rilevante, in particolare, il riferimento all'inesatta compilazione della cartella clinica ed alle conseguenze in punto di inadempimento); la Corte ribadisce, in particolare, che la prova della corretta esecuzione della prestazione è a carico del personale sanitario che deve dare la dimostrazione di avere adottato tutte le misure adeguate a prevenire l'infezione od a limitarne gli effetti, con i mezzi all'epoca disponibili; b) Cass. III, n. 24401/2010 ove viene affermata la responsabilità dell'ente ospedaliero per l'emorragia cerebrale subita da una neonata in conseguenza di un'infezione nosocomiale determinata da non adeguata igiene della struttura, ribadendosi che l'onere della prova segue il criterio della vicinanza, spettando all'istituto di dimostrare di aver fatto tutto il possibile per scongiurare l'insorgere della patologia; viene, invece, nel caso specifico esclusa la responsabilità dei medici, atteso che i periti avevano escluso che vi fossero state carenze nell'assistenza prestata sia durante che dopo il parto; c) Trib. Roma 22 giugno 2015: trattasi di pronuncia particolarmente interessante per le argomentazioni ivi sviluppate in punto di entità dell'onere della prova della struttura. Nel caso di specie, il nosocomio si limitava a produrre i protocolli di sterilizzazione relativi alla sala operatoria ed allo strumentario adottati: il giudice capitolino reputa insufficiente la prova fornita in quanto, da un lato, l'infezione ben poteva essere insorta in altro momento ed in altro luogo rispetto a quello di realizzazione dell'intervento chirurgico, e, dall'altro, a fronte del carattere meramente programmatico del protocollo prodotto, era mancata (non tanto la prova) quanto (a monte) l'allegazione di quali fossero state in concreto le condotte poste in essere dall'istituto per una efficace e consapevole opera di sanificazione. Il Tribunale sottolinea, in particolare, la differenza tra il caso in cui si possa affermare che l'infezione è stata contratta in un luogo e momento specifico, ad esempio nella camera operatoria, a causa della mancata (o non adeguata) sterilizzazione degli strumenti adoperati dai medici chirurghi, nel quale l'accertamento della responsabilità dell'ospedale è evidentemente agevole, da quello in cui vi sia solo la certezza che l'infezione è di natura ospedaliera ove non può affermarsi, presuntivamente o in via oggettiva, la detta responsabilità. Entra in gioco, in questo secondo caso, la prevedibilità e prevenibilità dell'infezione: possono, infatti, verificarsi infezioni nosocomiali non addebitabili all'ospedale per essere prevedibili ma non tutte e sempre prevenibili, che rientrino, cioè, in quella percentuale di casi che la scienza medica ha enucleato come eventi che possono sfuggire ai controlli di sicurezza apprestabili e, di fatto apprestati, dalla struttura sanitaria. Detta prova (negativa) va fornita tramite la dimostrazione (positiva) di aver fatto tutto quanto la scienza del settore ha finora escogitato per evitare o quanto meno ridurre al massimo il rischio di contaminazione.