Ricorso per accertamento tecnico preventivo della responsabilità del medico dipendente da struttura sanitaria pubblica/privataInquadramentoCon il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. i genitori di un bambino che aveva subito gravi lesioni in conseguenza di un'omessa tempestiva diagnosi da parte dei sanitari operanti presso il nosocomio in cui lo stesso era stato ricoverato instano per la nomina di un consulente medico legale per accertare in via preventiva, rispetto all'instaurazione del processo, le cause delle patologie insorte ed in particolare l'ascrivibilità di una colpa in capo al medico e/o ai medici che avevano avuto in cura il bambino. FormulaTRIBUNALE DI .... RICORSO EX ART. 696-BIS C.P.C. [1] PER il Sig. ...., nato a ...., il ...., C.F. ...., e la Sig.ra ...., nata a ...., il ...., C.F. ...., entrambi residenti in ...., via ...., nella qualità di esercenti la potestà genitoriale del piccolo ...., nato a ...., il ...., C.F. ...., rappresentati e difesi, per procura a margine/in calce al presente atto, dall'Avv. ...., C.F. ...., con cui elett.te domiciliano in .... Si dichiara di voler ricevere tutte le comunicazioni relative al presente procedimento al fax ...., ovvero all'indirizzo PEC .... PREMESSO CHE — il piccolo ...., di mesi 18, malato da alcuni giorni, in data .... veniva ricoverato presso il Pronto Soccorso del dipartimento di Medicina Pediatrica dell'istituto convenuto (documento 1); — in tale sede veniva richiesta dal Dott. .... consulenza neuropsichiatrica per “bambino soporoso ed irritabile” (documento 2). Dalla consulenza neuropsichiatrica risultava: “bambino irritabile, mantiene posizione tipo a canna di fucile che riassume spontaneamente anche quando mobilizzato, impressione di rigor al collo, non mobilizzabile passivamente” (documento 3); — conseguentemente venivano eseguiti: prelievo liquor, nei limiti della norma, TAC cranio-collo, con evidenza di voluminoso ascesso retro-faringeo destro delle dimensioni di 5 cm che disloca contro-lateralmente il faringe; TAC torace, che evidenziava modico addensamento strutturato bilateralmente ai lobi superiori, nei settori declivi, più marcato a destra (documento 6); — il minore veniva quindi trasferito d'urgenza in reparto ORL per intervento di drenaggio ascessuale eseguito dal Dott. ...., iniziato alle ore .... e terminato alle ore .... veniva eseguito tampone per l'esame colturale” (documento 7); — al reingresso in reparto comparivano episodi di desaturazione e bradicardia; veniva quindi intubato e sottoposto a massaggio cardiaco (documento 8); — l'ulteriore decorso clinico vedeva il persistere di uno stato di coma conseguente alla sofferenza ipossica così come evincibile dai controlli strumentali (documento 9); — da allora, ed anche allo stato attuale, il piccolo Sempronio permane in stato di coma vegetativo irreversibile (documento 10); — pertanto, gli istanti sono costretti a promuovere, nei confronti di: 1) Azienda Ospedaliera di ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ....; 2) Compagnia Assicurazioni ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., quale compagnia di assicurazioni dell'Azienda Ospedaliera; 3) il Dott. ...., nato a ...., il ...., C.F. ...., residente in ...., via ....; 4) Compagnia Assicurazioni ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., quale compagnia di assicurazioni del Dott. ...., consulenza tecnica preventiva al fine di vedere determinato l'ammontare dei danni patiti dal minore Sempronio e le cause che li hanno provocati, in vista di una composizione bonaria della lite; — invero, la nuova disciplina sulla responsabilità medica (cd. Legge Gelli), prevede una netta bipartizione delle responsabilità dell'ente ospedaliero e dell'operatore sanitario per i danni occorsi ai pazienti. La struttura sanitaria, infatti, assume una responsabilità di natura contrattuale ex art. 1218 c.c., mentre il medico, salvo il caso di obbligazione contrattuale assunta con il paziente, risponde in via extracontrattuale ex art. 2043. — gli artt. 10 e 11 della citata normativa inoltre introducono precisi obblighi assicurativi in capo alle strutture sanitarie ed agli esercenti la professione sanitaria. In particolare, è previsto anzitutto l'obbligo di assicurazione per la responsabilità contrattuale (ex artt. 1218 e 1228 c.c.) verso terzi e verso i prestatori d'opera, a carico delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, anche per i danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture medesime. In secondo luogo, si stabilisce l'obbligo, per le strutture in esame, di stipulare una ulteriore polizza assicurativa per la copertura della responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.) verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie, per l'ipotesi in cui il danneggiato esperisca azione direttamente nei confronti del professionista. Infine, è fatto obbligo di assicurazione a carico del professionista sanitario che svolga l'attività al di fuori di una delle predette strutture o che presti la sua opera all'interno della stessa in regime libero-professionale, ovvero che si avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente, per i rischi derivanti dall'esercizio della medesima attività; — l'art. 11, infine, prevede l'azione diretta del danneggiato nei confronti delle compagnie di assicurazioni; — l' art. 696 bis c.p.c., introdotto dalla novella del 2006, consente di chiedere l'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'art. 696 c.p.c. (vale a dire al di fuori dei casi di urgenza), ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. L'espletamento della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. pertanto prescinde dal presupposto del periculum in mora. In particolare secondo ultima giurisprudenza, ricorrono i presupposti per ritenere ammissibile la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. purché siano rispettati i limiti oggettivi richiesti dalla norma - accertamento e determinazione di crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito - e quando la consulenza sia in astratto idonea a comporre la lite, con il solo limite che non risulti assolutamente esplorativa. Sarebbe estremamente riduttiva un'interpretazione della portata di detto istituto che ne limitasse l'ammissibilità ai soli casi in cui tra le parti non vi siano contestazioni in merito all'an della pretesa e si controverta esclusivamente in merito al quantum dell'importo dovuto a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale. Per tale ragione è ammissibile la consulenza preventiva con nomina di un consulente medico-legale [2]. Tanto premesso, gli istanti come sopra rappresentati, difesi e domiciliati, ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c. CHIEDONO che l'ill.mo Presidente del Tribunale, in accoglimento del ricorso e previa fissazione della data di comparizione personale delle parti voglia nominare un consulente tecnico d'ufficio affinché tenti la conciliazione tra le parti, provveda all'accertamento delle cause delle patologie riportate dal minore ed alla quantificazione dei danni di cui alla premessa. Si nomina sin da ora Consulente tecnico di parte il Dott. .... Si depositano i seguenti documenti: IN VIA ISTRUTTORIA Si allegano i documenti 1), 2), 3), 4) e 5) indicati nella narrativa del presente atto. Ai sensi dell'art. 14, comma 2, T.U. n. 115/2002 e successive modifiche, si dichiara che il valore della controversia è di Euro ....(il contributo dovuto è pari a quello dovuto per la causa di merito, ridotto della metà) Luogo e data .... Firma dell'Avv. .... PROCURA [1] L'art. 8 della cd. legge Gelli prevede che chi intende esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi del c.p.c. art. 696-bis dinanzi al giudice competente. La presentazione del ricorso costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. È fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, comma 1-bis. [2] Trib. Forlì, Ordinanza, 7 marzo 2014. CommentoQuadro normativo e tappe dell'evoluzione giurisprudenziale Il rapporto medico-paziente, nato come puramente pattizio tra singolo professionista e utente, si è progressivamente trasformato in un rapporto tra paziente e servizio sanitario nazionale che è un servizio pubblico, e paziente e medico pagato dallo Stato ed inserito nelle strutture sanitarie, secondo le diverse competenze (il riferimento normativo è all'istituzione del “servizio sanitario nazionale” di cui alla l. n. 833/1978, che riconosce al cittadino il diritto di accedere, in modo uniforme, in tutto il paese, ai vari uffici che dovrebbero garantire livelli essenziali di prestazioni sanitarie, di prevenzione e di cura, al fine di mantenere e, se del caso, di recuperare ottimali condizioni di benessere fisico e psichico). Si viene così a creare un nuovo rapporto tra paziente e medico, nel senso che il cittadino non sceglie più privatamente il medico, ma si rivolge allo Stato e al servizio statale o regionale per essere curato con diligenza dal medico di servizio che è di turno nella struttura pubblica predisposta (così v. Cass. III, n. 2334/2011). Ulteriori passaggi del detto percorso evolutivo sono: 1) la modifica dell'art. 117 comma 3 Cost. (di cui alla l. cost. n. 3/2001), in forza del quale la tutela della salute diviene materia di legislazione concorrente tra stato e regioni; 2) la riforma del sistema sanitario (d.lgs. n. 502/1992). In detto contesto normativo, si va ad innestare l'evoluzione giurisprudenziale, della quale si passano ad individuare le principali tappe: a) la giurisprudenza operava una distinzione tra la responsabilità della struttura sanitaria, ritenuta da inadempimento in forza di un contratto d'opera professionale concluso, a seguito dell'accettazione del paziente nell'ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale con l'obbligazione di compiere l'attività diagnostica e terapeutica in relazione alla situazione patologica del paziente preso in cura, dopo il pagamento del ticket, (Cass. III, n. 4152/1995), mentre la natura della responsabilità del medico, dipendente e remunerato dalla struttura pubblica, nei confronti del paziente, per danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico veniva qualificata extracontrattuale (Cass. III, n. 2750/1998), con esclusione della colpa lieve nei casi di negligenza o imprudenza (Cass. III, n. 11440/1997); b) Cass. III n. 589/1999 afferma che la responsabilità del medico dipendente ospedaliero deve qualificarsi da inadempimento, al pari di quella dell'ente gestore del servizio sanitario, non già per l'esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio sussistente tra le parti, bensì in virtù di un rapporto di fatto originato dal “contatto sociale” e dal consenso informato sulle cure da eseguire. Il medico che si presenta al paziente come prestatore di cure, all'uopo designato dalla struttura sanitaria, non può essere considerato come l'autore di un fatto illecito aquiliano, in quanto la vicenda non inizia con la violazione del principio “alterum non laedere” e con il cagionare un danno ingiusto, ma si struttura prima come “rapporto”, in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico che ha il dovere di prestargliele, poiché l'attività diagnostica e terapeutica è dovuta nei confronti del paziente in virtù del servizio pubblico sanitario nazionale, nel quale il medico ha un rapporto di lavoro con la struttura a partire dal d.P.R. n. 761/1999, novellato con i d.lgs. n. 165/2001 e 500/2002, e può anche essere chiamato a rispondere di danno erariale insieme alla ASL di appartenenza (v. tra le molte Cass. II, n. 1547/2004; Cass. III, n. 603/2003). La responsabilità del medico dipendente nella legge Balduzzi In contrasto con il sopra indicato consolidato indirizzo giurisprudenziale (sposato anche dalla prevalente dottrina) si è posta dapprima la l. n. 189/2012 (cd. Legge Balduzzi) che, all'art. 3, sembrava aver qualificato come extracontrattuale la responsabilità del medico (per approfondimenti v. formula responsabilità medica contrattuale o extracontrattuale - la responsabilità extracontrattuale dalla legge Balduzzi alla legge Gelli). Secondo alcuni autori, il nuovo art. 3 della legge di conversione 8 novembre 2012 n. 189 costituisce una lex specialis o una norma ad hoc o ad personam per i soli medici del servizio pubblico sanitario, con lo scopo di escludere la responsabilità penale, in caso di colpa lieve, di qualificare la responsabilità civile del medico pubblico dipendente dal servizio sanitario, come aquiliana e non da inadempimento da contatto sociale, di ridurre il quantum del risarcimento, allo scopo dichiarato di influire sui costi del contenzioso, anche se a danno del diritto alla salute del paziente che risulta svantaggiato, quanto meno sotto il profilo dell'onere probatorio, a sua carico e della prescrizione quinquennale. Si chiarisce, tuttavia, che la legge Balduzzi non può valere per qualunque colpa lieve, ma solo per “l'imperizia” del medico che si attenga alle linee guida, a patto che non sia grave, e non anche per “la negligenza” o “l'imprudenza” che restano ad esclusivo carico del medico perché estranee alla linee guida. Il richiamo alla responsabilità aquiliana, nonostante il contatto sociale tra medico pubblico e paziente, produce l'effetto di addossare all'ammalato l'onere di identificare il responsabile e accertare l' an debeatur (causalità materiale) nonché di determinare il quantum debeatur - e di rassegnarsi ad un risarcimento ridotto (art. 3 ultima parte) in un breve termine di prescrizione (5 anni anziché 10). Le ripercussioni più rilevanti sono, indubbiamente, da ravvisare nel regime dell'onere della prova a carico del paziente che, ignorante del funzionamento della struttura, incontrerà difficoltà a provare specie la negligenza, l'imprudenza o l'imperizia del sanitario. La dottrina ha fortemente criticato la novella del 2012 argomentando che il medico, dipendente pubblico con un rapporto di lavoro con l'ospedale o altro ufficio, secondo i turni prestabiliti, è all'uopo designato dalla struttura per essere avvicinato, con non poche difficoltà, dal paziente come prestatore dell'attività sanitaria pubblica non potendo, pertanto, essere in alcun modo assimilato al danneggiante che abbia cagionato dolosamente o colposamente il “fatto dannoso” (artt. 2055, 2046, 2045 c.c.): invero, l'attività diagnostica e terapeutica è dovuta nei confronti del paziente in virtù del servizio pubblico gestito dal servizio sanitario nazionale, nel quale il medico non opera più come libero professionista privato, ma come medico pubblico, inserito nell'attività prestata dal servizio sanitario nazionale per la tutela del diritto alla salute. All'indomani della novella legislativa, non sono mancate le pronunce giurisprudenziali divise tra quanti hanno interpretato negativamente la nuova disposizione escludendo che potesse modificare la responsabilità da inadempimento del medico pubblico e coloro che, invece ne hanno data immediata applicazione nei processi in corso (v. per approfondimenti formula su responsabilità medica contrattuale o extracontrattuale - la responsabilità extracontrattuale dalla legge Balduzzi alla legge Gelli); in questa sede, si aggiunga il riferimento a Cass. III, n. 4030/2013 che, in premessa, afferma che l'art. 3 della Legge Balduzzi non intacca la responsabilità civile da “contatto” del medico pubblico, anche in ragione del sospetto di incostituzionalità (per eccesso di delega), nonché a Cass. VI, n. 8940/2014 per la quale la norma dell'art. 3 vuole solo significare che il legislatore si è preoccupato di escludere l'irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La responsabilità del medico dipendente nella legge Gelli - Bianco La l. n. 24/2017 (cd. legge Gelli - Bianco) è intervenuta a dissipare i dubbi insorti all'indomani dell'approvazione della legge Balduzzi con una disposizione decisamente più chiara in punto di affermazione della natura della responsabilità dell'esercente la professione sanitaria. Il riferimento è all'art. 7 sul quale la dottrina incentra la valutazione della novella nel senso del mutamento (definitivo) dello statuto della responsabilità del medico dipendente. Trattasi di norma che porta a compimento, in modo certamente più armonico, il disegno prefigurato dalla legge Balduzzi: viene, infatti, assoggettata al regime contrattuale la sola responsabilità di quei soggetti, strutture e medici liberi professionisti che dispongano di un pieno governo del proprio rischio e delle risorse destinate allo svolgimento di un'attività sanitaria a favore dei “propri” pazienti. Per effetto della novella, l'inquadramento della responsabilità nell'alveo aquiliano è destinato a venir meno soltanto allorché il medico abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Giova sottolineare che i casi delle prestazioni intramurarie per le quali vi sia stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell'accesso alla struttura nosocomiale vengono trattati nel comma 2 dell'art. 7 ed assimilati alla responsabilità contrattuale della struttura di cui al comma 1. Resta da chiedersi se ancora possa parlarsi di responsabilità contrattuale da «contatto sociale», e soprattutto se, come sembra emergere da una prima lettura della norma, l'onere di provare l'esistenza di un rapporto qualificato di matrice contrattuale gravi in capo al paziente, in quanto derogatorio rispetto alla regola generale. In sostanza, i dubbi interpretativi attengono a tutti i casi di interventi, cure o terapie somministrate dai medici ospedalieri o dipendenti di case di cure ovvero in libera convenzione con la struttura sanitaria con i quali i pazienti non abbiano preventivamente instaurato rapporti significativi, se non al momento del ricovero, per i quali la norma sembrerebbe riconoscere solo una forma di responsabilità di tipo extracontrattuale. È appena il caso di evidenziare che il diverso inquadramento postula una differenza netta in termini sia di oneri probatori, più gravosi per il danneggiato nel caso di responsabilità aquiliana, sia di prescrizione dei diritti, quinquennale in un caso e decennale nell'altro. La scelta di attenuare la responsabilità dell'esercente è contemperata dalle agevolazioni in termini di maggiore tutela che può essere fatta valere nei confronti delle strutture sanitarie, pubbliche e private, la cui responsabilità è sempre contrattuale, a norma dell'art. 7 comma 1 anche qualora la stessa si avvalga dell'opera di esercenti non legati da rapporti di dipendenza con essa, per le loro condotte colpose o dolose (v. formula su responsabilità della struttura sanitaria). |
