Comparsa di risposta per risarcimento del danno da perdita di chance

Nozione e fondamento.

Nell'ambito della colpa medica, la teorica della perdita di chance consente di assicurare tutela risarcitoria in tutte quelle situazioni di causalità incerta, nelle quali, cioè, ricorrano oggettive difficoltà di valutazione dell'apporto causale dell'asserito responsabile. Posto che sono svariate le categorie concettuali in cui viene inquadrata la figura in esame (per cui v. formula danno patrimoniale e non patrimoniale da perdita di chance), nell'ambito della responsabilità medica la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza della chance consente di ammettere il ristoro di un danno conseguente ad un errore medico senza la prova che la chance perduta abbia concretamente inciso sulla salute del paziente: il danno sarà, dunque, configurabile quando vi sia la probabilità o anche solo la possibilità di conseguire il risultato. Non a caso, in materia sanitaria il terreno di più frequente applicazione della chance è quello delle condotte mediche omissive, ove è particolarmente difficoltosa la valutazione del nesso causale (che passa per il cd. giudizio controfattuale; v. formula su nesso di causa). Si parla, in particolare, di chance oppositiva (a fronte della chance pretensiva operante nel settore dei rapporti di lavoro), ove ciò che si è perso sarebbe costituito dalle possibilità venute meno derivanti dall'intervento/cure/terapia corrette che sono mancate e che non si sono potute opporre al progredire della malattia, interrompendo o migliorando in tal modo il processo patologico in atto: il giudizio causale, in tal caso, dovrà essere particolarmente articolato dovendosi provare lo stesso fatto oppositivo, o meglio la sua mancanza (provando cioè che laddove fosse stato posto in essere avrebbe impedito una certa evoluzione peggiorativa della patologia). Al fine di evitare la costruzione di figure risarcitorie in re ipsa, la perdita di chance dovrà essere ancorata non solo ad un inadempimento medico realmente colposo ma anche ad uno standard probatorio che non poggi su di una nozione di mera possibilità di conseguire il risultato, bensì sulla probabilità concreta e ragionevole che ciò si sarebbe verificato.

Il panorama giurisprudenziale.

Svariate le ipotesi risarcitorie configurabili in relazione alle quali si impone il ricorso alla figura della perdita di chance: si pensi ai frequenti casi di dedotta ridotta sopravvivenza per effetto di diagnosi/interventi omessi o tardivamente effettuati, ovvero di mancate guarigioni provocate da varie inadempienze professionali, ovvero di aggravamenti ed altre compromissioni della salute che non siano riconducibili alle fattispecie penali tipiche dell'omicidio colposo o delle lesioni personali colpose.

A fronte di tale quadro variegato, diverse sono le soluzioni offerte dalla giurisprudenza di merito e di legittimità ai fini dell'individuazione dello standard di probabilità suscettibile di risarcimento.

Per Cass. III, n. 28993/2019, conf. Cass. III, n. 12906/2020, la perdita di chance a carattere non patrimoniale consiste nella privazione della possibilità di un miglior risultato sperato, incerto ed eventuale - la maggiore durata della vita o la sopportazione di minori sofferenze - conseguente alla condotta colposa del sanitario ed integra evento di danno risarcibile (da liquidare in via equitativa) soltanto ove la perduta possibilità sia apprezzabile, seria e consistente (nel caso scrutinato dalla Suprema Corte veniva esclusa la sussistenza di una perdita di chance rilevando che, anche in caso di corretta esecuzione della prestazione sanitaria, la possibilità di sopravvivenza della paziente era talmente labile e teorica da non poter essere determinata neppure in termini probabilistici).

Per Trib. Taranto sent. 23 ottobre 2015, la chance di raggiungere il risultato deve essere seria e non simbolica o comunque apprezzabile, per evitare di effettuare futili risarcimenti (ivi, in particolare, il Tribunale non riconosce un danno da perdita di chance richiesto in ordine al mancato trasferimento di un paziente colto da ictus cerebri ad una struttura ospedaliera specializzata nel trattamento dell'ictus, in quanto la sopravvivenza in una stroke unit è migliore solo del 3% rispetto ai reparti di medicina); secondo la S.C., da un lato le possibilità di salvezza pari al 10% non raggiungono una soglia apprezzabile da consentire di addebitare alla struttura ospedaliera la responsabilità per il decesso di un paziente in conseguenza della mancata diagnosi di una patologia che, dopo due ore dall'insorgenza dei sintomi, lo aveva condotto a morte (Cass., n. 21245/2012), dall'altro, l'omessa diagnosi di un processo morboso terminale che abbia fatto perdere la chance di vivere alcune settimane od alcuni mesi in più, rispetto a quelli poi effettivamente vissuti, configura un danno alla persona risarcibile (Cass., n. 23846/2008, nonché Cass., n. 5962/2000 ove si sottolinea che “del bene della vita l'elemento tempo costituisce una componente essenziale, con la conseguenza che ogni fatto imputabile che ne determini l'anticipata cessazione, influenzando un fattore patogenetico già esistente e costituente la causa clinica del decesso, non può considerarsi mera occasione, ma concausa, rompendo quell'equilibrio precario nella salute del soggetto, che, per quanto con prognosi infausta per il futuro, si era generato. In siffatte fattispecie, quindi, il nesso di causalità va esaminato, secondo i principi della regolarità causale, non solo fra fatto ed evento letale, ma anche tra fatto e accelerazione dell'evento morte" ).

Si è, talora, affermato che dà luogo a danno risarcibile l'errata esecuzione di un intervento chirurgico praticabile per rallentare l'esito certamente infausto di una malattia, che abbia comportato la perdita per il paziente della "chance" di vivere per un periodo di tempo più lungo rispetto a quello poi effettivamente vissuto. In tale eventualità, le possibilità di sopravvivenza, misurate in astratto secondo criteri percentuali, rilevano ai soli fini della liquidazione equitativa del danno, che dovrà altresì tenere conto dello scarto temporale tra la durata della sopravvivenza effettiva e quella della sopravvivenza possibile in caso di intervento chirurgico corretto (così v. Cass. n. 7195/2014).

Dalla disamina dei precedenti giurisprudenziali in argomento si ricava pertanto che il risarcimento del danno è configurabile allorché: 1) il ritardo diagnostico non abbia inciso sull'esito infausto del decorso della patologia, che si sarebbe comunque verificato, ma sulla possibilità di scelta e programmazione della persona; 2) vi sia stato un peggioramento della qualità di vita che i benefici terapeutici, anche se minimi, avrebbero potuto assicurarle; 3) a causa dell'omissione o condotta commissiva del medico, vi sia stata un'ingiusta sofferenza causata dal diverso rapporto con la malattia e dall'indebolimento delle risorse naturali della persona.

In particolare, la liquidazione del danno.

La chance viene alternativamente ricostruita in termini di danno emergente (interpretandosi il concetto in chiave ontologica come bene attuale, posta attiva del patrimonio, consistente nella perdita attuale della possibilità, irrimediabilmente compromessa, di raggiungere il risultato favorevole sperato), ovvero di lucro cessante (in un'ottica eziologica come mancata realizzazione del risultato finale favorevole, il quale, in assenza dell'evento lesivo, si sarebbe sicuramente verificato) – per approfondimenti v. formula su danno patrimoniale e non patrimoniale da perdita di chance.

La tesi ontologica è quella largamente preferita nella giurisprudenza di legittimità (v. tra le molte Cass. n. 4400/2004). La liquidazione del danno viene, dai sostenitori della tesi ontologica, basata su di un criterio prognostico, valutandosi le concrete e ragionevoli probabilità che avrebbe avuto il danneggiato di raggiungere un certo risultato utile: viene preso, quale parametro base, il vantaggio economico globale che il danneggiato avrebbe potuto raggiungere, per poi diminuirlo, proporzionalmente, in ragione delle concrete chance di realizzarlo (così Cass. n. 7745/2002); trattasi della tecnica del c.d. "coefficiente di riduzione" (secondo Cass. n. 23846/2008 da privilegiarsi rispetto alla liquidazione equitativa pura).

Nondimeno, oltre ad avvalersi della detta tecnica, la giurisprudenza di merito opta talvolta anche per una liquidazione puramente equitativa del danno (criterio liquidatorio che viene applicato quanto non sia possibile individuare l'entità della chance persa) ovvero per l'utilizzazione delle Tabelle Milanesi.

Nelle ipotesi di perdita di chance di sopravvivenza, in cui, cioè, a seguito di un errore o di un ritardo diagnostico, il danneggiato veda sensibilmente accorciata la propria aspettativa di vita, vi è un'evidente difficoltà a fare applicazione della menzionata teoria, stante l'impossibilità di stabilire con sufficiente certezza la percentuale di chances perdute (ovvero gli anni di vita perduti). In detti casi, i giudici di merito liquidano in via equitativa un risarcimento a titolo di danno non patrimoniale ove fanno confluire ogni sofferenza ricollegabile alla ritardata diagnosi (ad es. di una neoplasia, v. Trib. Bari 11 gennaio 2010), che abbia ridotto la vita del paziente di anni ovvero di mesi (v. Trib. Firenze 31 marzo 2014, ove il giudice riconosce un risarcimento di Euro 30.000,00 optando per la stima equitativa tenuto conto "del relativamente breve lasso di tempo, della bassa percentuale di sopravvivenza - omissis- e della progressivamente in ogni caso deteriorata condizione esistenziale del paziente terminale”).

Nella giurisprudenza di merito si rinvengono, poi, soluzioni diverse di liquidazione che ancorano la quantificazione alle Tabelle del Tribunale di Milano allorché l'aspettativa di vita non sia quantificata in percentuale, bensì in settimane, mesi o anni: la diminuzione dell'aspettativa di vita viene in tal caso parametrata all'invalidità temporanea totale, aumentata del 100 e poi moltiplicata per i giorni di vita "perduti" (v. ad es. Trib. Arezzo 12 gennaio 2012, nonché Trib. Bologna Ancora il risarcimento alla Tabella Milanese pure il Tribunale di Bologna 4 aprile 2012, ove l giudice accertata una riduzione delle chance di sopravvivenza del 21% a cinque anni, "volendo orientare in qualche misura l'esercizio del potere equitativo" commisura il valore della lesione all'invalidità permanente totale per il paziente di quell'età, ridotta di un terzo).

Quanto poi alla perdita di chance di cura e di guarigione, in fattispecie nelle quali una corretta diagnosi ed una terapia adeguata avrebbero determinato, per un certo lasso di tempo, un'attenuazione del quadro sintomatologico, ritardando il verificarsi dei sintomi invalidanti e quindi un rallentamento della malattia che, ad ogni modo, si sarebbe comunque manifestata, ciò che si risarcisce non è la chance di vita persa, ma una chance di "qualità della vita" persa. Il danno, infatti, consiste nella privazione di una migliore qualità della vita per un certo periodo di tempo, pur in presenza di un inevitabile esito infausto della malattia. In dette ipotesi, il giudice è chiamato determinare quanto valga la qualità della vita e cioè la possibilità, per la vittima, di vivere, non di più, quanto meglio, per un certo periodo di tempo. In argomento, si veda Trib. Arezzo 3 aprile 2012 (il caso era quello di un paziente che, a seguito di una ritardata diagnosi della patologia renale, veniva sottoposto a trapianto): nell'impossibilità di stabilire se la diagnosi tempestiva avrebbe evitato il trapianto con probabilità superiore a quella inversa, viene risarcita la sola chance persa che viene individuata nella misura del 30%, con una liquidazione operata in via puramente equitativa, tenendo conto dell'entità della chance, dell'attinenza della lesione a valori costituzionalmente garantiti (vita e salute) e della sofferenza riconnessa all'aver perso una chance di cura. Anche in un caso di richiesta risarcitoria avanzata da un malato terminale per il quale la diagnosi tempestiva avrebbe consentito la completa guarigione nel 90% dei casi, il criterio adoperato dal giudice è puramente equitativo posto che "non è possibile con certezza determinare il danno nel suo preciso ammontare e, quindi, utilizzare il criterio della riduzione percentuale" (Trib. Aquila 22 giugno 2011).

Si segnala in materia, sebbene espressasi in una vicenda avulsa dal campo della responsabilità medico chirurgica, la pronuncia n. 13514/2022, per il seguente principio di diritto ivi enucleato “la vittima deve scegliere di dimostrare di aver perduto un reddito che verosimilmente avrebbe realizzato, e allora le spetta il risarcimento del danno da lucro cessante oppure di non addurre quella prova ed in tal caso, le spetterebbe il risarcimento del danno da perdita di chance”. Il caso traeva origine dalla pubblicazione di un articolo diffamatorio della reputazione di due calciatori che agivano in giudizio contro gli autori degli articoli in questione, nonché contro la casa editrice, chiedendo il riconoscimento dei danni patrimoniali e non, allegando che in considerazione della diffusione di tali notizie infanganti si erano interrotte le trattative con due squadre italiane.