Comparsa di risposta per responsabilità della ASL per il fatto del medico di base

Premessa

Si pone il problema di stabilire se in conseguenza della condotta negligente, imprudente o imperita del proprio medico di base, il paziente danneggiato possa ottenere, ed a che titolo, il risarcimento del danno dalla ASL oltre che dal professionista stesso. In particolare, giova evidenziare che la Cassazione Penale, con la sentenza n. 3652/2008, aveva escluso la responsabilità dell'ASL sul presupposto che quest'ultima non esercita alcun potere di controllo e vigilanza sul medico convenzionato, il quale è del tutto libero sia nell'apprestamento dell' organizzazione che mette a disposizione del paziente, sia nella scelta delle cure da praticare.

Anche la giurisprudenza di merito che ha avuto modo di occuparsi di tale fattispecie, ha escluso la responsabilità dell'ASL, evidenziando da un lato che, in base alla l. n. 833/1978, il SSN non assume nei confronti degli utenti un obbligo diretto avente ad oggetto il contenuto della prestazione professionale (non può dirsi sussistente un contatto o rapporto diretto tra cittadino ed ASL posto che l'assistenza cui ha diritto il cittadino si esaurisce nelle attività di cura che il medico prescelto gli dovrà fornire) e, dall'altro, che non può trovare applicazione l'art. 2049 c.c., in quanto difetta il rapporto di preposizione (ben vero, il medico convenzionato è un libero professionista del tutto autonomo scelto dal paziente in piena libertà e sulla sua attività l'ASL non esercita alcun potere di controllo, vigilanza o direzione).

Con la sentenza n. 6243/2015 la III sezione della Corte di Cassazione capovolge la prospettiva dianzi descritta focalizzando l'attenzione sul rapporto paziente - ASL ed ascrivendo a quest'ultima la responsabilità per il fatto illecito del medico di base.

Il rapporto paziente - ASL in relazione alla scelta del medico di base

Secondo la Corte, la scelta del medico di base è un atto dell'utente del S.S.N. destinato a produrre i suoi effetti nei confronti dello stesso Servizio e, per esso, della ASL nel cui territorio opera il medico (pubblico dipendente o) in regime di convenzionamento con la stessa ASL (art. 48) e, dunque, non direttamente nei confronti del medico prescelto. L'utente, dunque, attiva l'erogazione della prestazione curativa di assistenza medico-generica (che è prestazione di durata), cui è tenuta la ASL (per il S.S.N.: art. 10 l. n. 833/1978), con la scelta, nei confronti della medesima ASL, del sanitario di fiducia, individuato in un determinato contesto territoriale e (ove non pubblico dipendente, se una tale scelta sia resa esercitabile) soltanto tra i medici convenzionati con la ASL competente (a loro volta oggetto di accesso selettivo); il medico prescelto è tenuto a prestare l'assistenza medico-generica, in quanto convenzionato con la ASL e in forza di tale rapporto di convenzionamento. Prestazione, questa, per la quale nessun obbligo remunerativo sussiste in capo all'utente nei confronti del medico "di fiducia"; ed anzi il "pagamento anche parziale da parte dell'assistito delle prestazioni previste in convenzione comporta il venir meno del rapporto con il Servizio sanitario nazionale" (art. 8, lett. d d.lgs. n. 502/1992).

In particolare, il diritto soggettivo dell'utente del SSN all'assistenza medico-generica ed alla relativa prestazione curativa, nei limiti stabiliti normativamente (dapprima, dal piano sanitario nazionale e, poi, dai LEA), nasce direttamente dalla legge ed è la legge stessa ad individuare la ASL come soggetto tenuto ad erogarla, avvalendosi di "personale" medico alle proprie dipendenze ovvero in rapporto di convenzionamento (avente natura di rapporto di lavoro autonomo "parasubordinato").

Si viene, dunque, a configurare a carico della ASL una obbligazione ex lege di prestare l'assistenza medico - generica all'utente del S.S.N., che viene adempiuta attraverso l'opera del medico convenzionato. Sebbene non derivante da "contratto" (né, ovviamente, da fatto illecito), la sua fonte è comunque da ricomprendersi tra quelle contemplate dall'art. 1173 c.c. (ossia, in "atto e fatto idoneo a produrle") e la relativa disciplina è quella, se non altrimenti specificamente derogata, di cui al titolo 1 ("Delle obbligazioni in generale") del libro quarto del codice civile e cioè dettata dagli artt. 1173 e ss. c.c.. Si tratta, pertanto, di una obbligazione assimilabile quanto agli effetti a quella contrattuale, venendo in rilievo per la sua fase patologica e disposizioni di cui agli artt. 1218 c.c. e ss.. Il "debitore" ASL, nell'erogare la prestazione curativa dell'assistenza medico-generica, si avvale, poi, di "personale" medico dipendente o in rapporto di convenzionamento (quest'ultimo contraddistinto dai caratteri della "parasubordinazione”; in tal senso v. Cass. I, n. 5698/2002 in presenza della continuità della prestazione, della sua personalità e, in particolare, della coordinazione, "intesa come connessione funzionale derivante da un protratto inserimento nell'organizzazione aziendale o, più in generale, nelle finalità perseguite dal committente e caratterizzata dall'ingerenza di quest'ultimo nell'attività del prestatore").

In caso di illecito commesso dal medico convenzionato nell'adempimento della prestazione curativa di assistenza medico-generica, ai fini dell'affermazione della responsabilità dell'ASL troverà applicazione l'art. 1228 c.c. (disposizione pacificamente applicabile per la struttura sanitaria pubblica in relazione all'attività sanitaria svolta dal personale medico dipendente, a prescindere dalla natura del rapporto che lega l'ausiliario al debitore; v. formula su responsabilità della struttura sanitaria). Ciò che rileva è, infatti, che il debitore si avvalga dell'opera del terzo nell'attuazione della sua obbligazione, ponendo tale opera a disposizione del creditore, sicché la stessa risulti cosi inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio (così v. Cass. III, n. 11590/2011). Il fondamento della detta responsabilità va ricercato nel rischio connaturato all'utilizzazione dei terzi nell'adempimento dell'obbligazione: "sul principio cuius commoda, cuius et incommoda, o, più precisamente, dell'appropriazione o "avvalimento" dell'attività altrui per l'adempimento della propria obbligazione, comportante l'assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino" (così Cass. III, n. 12833/2014).

La Corte precisa che “l'obbligo di erogare la prestazione curativa dell'assistenza medico- generica sussiste esclusivamente in capo alla ASL ed essa è resa avvalendosi del medico con essa ASL convenzionato, che assume rilievo in guisa di elemento modale dell'adempimento di detta prestazione di durata, senza che tale fenomeno possa essere intaccato dalla "scelta" dell'utente, la quale, oltre ad essere effettuata a monte nei confronti del debitore ASL (senza giuridico coinvolgimento del medico prescelto), è ristretta "nei limiti oggettivi dell'organizzazione dei servizi sanitari" e, dunque, esercitabile nell'ambito del "personale" del S.S.N. che la stessa ASL ha previamente selezionato, mediante l'accesso al convenzionamento” (conformemente a quanto affermato in generale con riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria, in punto di irrilevanza della scelta del medico da parte del paziente, laddove il medico sia comunque inserito nella struttura; v. tra le molte Cass. III, n. 8826/2007, Cass. III, n. 1698/2006).

Il rapporto paziente - medico di base

Il medico generico convenzionato assume la veste di ausiliario della ASL quanto all'adempimento, da parte di quest'ultima, dell'obbligazione ex lege di prestare assistenza medico-generica all'utente iscritto negli elenchi del S.S.N.. Il medico convenzionato non è, infatti, parte di detto rapporto giuridico obbligatorio, di durata, ma interviene nella fase del suo svolgimento, per rendere la prestazione curativa che la ASL è tenuta per legge ad erogare secondo livelli prestabiliti normativamente, rimanendo la prestazione medesima, ovviamente, libera nei contenuti tecnici-professionali suoi propri in quanto espressione di opera intellettuale a carattere scientifico, oggetto di protezione legale (art. 2229 c.c.).

Quanto, poi, alla natura della responsabilità del medico convenzionato nei confronti dell'utente è sufficiente osservare che essa è da ricondursi al "contatto sociale", tenuto conto dell'affidamento che egli crea per essere stato prescelto per rendere l'assistenza sanitaria dovuta e sulla base di una professione protetta. La sua prestazione (e per l'effetto il contenuto della sua responsabilità) per quanto non derivante da contratto, ma da altra fonte (art. 1173 c.c.), ha un contenuto contrattuale.

In argomento, giova segnalare che parte della dottrina sottolinea come il riferimento alla teoria del contatto sociale finisca con l'obliterare del tutto il valore della scelta del professionista da parte dell'utente; scelta che, ad avviso di detti autori parrebbe essere rivolta proprio al professionista, dando luogo alla instaurazione di un rapporto (negoziale) di fiducia, che anche dal punto di vista terminologico sarebbe identico a quello di cui la giurisprudenza discorre quando si tratta di liberi professionisti cui il paziente si rivolge spontaneamente e deliberatamente in via privata. Altri autori hanno, invece, segnalato il parallelismo tra medico di base e struttura privata accreditata, indicando il dato comune nel fatto che il SSN si avvale di terzi (persone fisiche o giuridiche) per l'espletamento dei propri compiti istituzionali e tali soggetti svolgono la propria attività con gestione autonoma sulla base di un rapporto diretto con l'utente (un contratto che trova nel primo caso la propria fonte nella scelta del paziente e nel correlativo obbligo per il sanitario di prestare il proprio consenso, nel secondo si perfeziona con l'accettazione presso la clinica).

In ogni caso, vale la pena di evidenziare che la natura della responsabilità del medico di base è destinata a mutare per effetto della novella legislativa che ha trasformato in aquiliana la responsabilità dell'esercente la professione sanitaria confermando la tendenza, inaugurata dalla giurisprudenza, verso l'ampliamento delle maglie della responsabilità nosocomiale a fronte di una restrizione di quella del singolo professionista.