Atto di citazione per risarcimento danni per omesse informazioni del broker

 

OBBLIGHI DEL BROKER . NATURA PECULIARE DELLA FIGURA PROFESSIONALE E CONTRATTO SOCIALMENTE TIPICO.

Come puntualizzato di recente dalla giurisprudenza di merito, sebbene commentando la precedente normativa che si occupava della figura professionale, “Secondo il disposto dell'art. 1 della legge 28 novembre 1984 n. 792, nell'ambito delle attività proprie del broker si distingue quella della collaborazione intellettuale con l'assicurando per la copertura dei rischi e la assistenza alla determinazione del contenuto dei futuri contratti, seguita logicamente e cronologicamente dall'eventuale intermediazione nella conclusione e gestione dei contratti assicurativi; nel contempo la medesima disposizione normativa riporta il broker al ruolo di mediatore di assicurazione e riassicurazione, legittimando il rinvio alle norme codificate sulla mediazione” (Trib. Milano, V, 14 maggio 2014, n. 5002).

In precedenza, peraltro, già in più occasioni la Suprema Corte soprattutto con la innovativa decisione n. 8467/98 aveva affermato che essenza della figura del broker era non solo l'attività di mediazione (ovvero della messa in contatto tra il cliente e la società assicuratrice), ma anche quella - anzi per certi versi prevalente - di consulenza.

Tale opinione non è stata sempre unanime visto che, in passato, il Giudice di legittimità aveva mostrato di aderire alla tesi della natura mediatizia dell'attività di brokeraggio (cfr. ad esempio, Cass. I, n. 6956/1992 per cui “Prima dell'entrata in vigore della l. 28 novembre 1984 n. 792, doveva considerarsi broker (figura che pur non essendo allora disciplinata in modo espresso, era ammessa nel nostro ordinamento sulla base dei principi generali) quel soggetto esperto di tecnica assicurativa che, d'iniziativa propria o di uno dei soggetti che si proponevano la conclusione d'un contratto di assicurazione, o di entrambi questi ultimi, provvedeva a mettere in relazione l'assicurando e l'assicuratore (maturando il diritto alla provvigione nei confronti del solo assicuratore) senza essere legato a nessuna delle due parti da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza, differenziandosi in tal modo, ancorché provvedesse alla esazione dei premi per conto dell'assicuratore, dall'agente di assicurazione, vincolato all'assicuratore da un rapporto di collaborazione, sia pure autonomo”, ma vedi anche Cass. I, n. 3531/1980; Cass. I, n. 5676/80).

Solo in seguito si è iniziata ad affermare la natura mista del brokeraggio, osservando che esso ha ad oggetto “attività mediatizia connotata anche da profili intellettuali” (Cass. I, n. 6874/2003).

Ma come anticipato, la decisione più significativa, al fine di delineare la figura professionale del broker, è la n. 8467/1998 della I sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione che, dopo avere escluso la possibilità di inquadrare l'opera svolta dal broker nell'ambito del contratto di agenzia, ha sottolineato le peculiarità del rapporto tra broker ed assicurando, evidenziando l'aspetto fiduciario quale determinante e saliente.

Rileva, infatti, la Suprema Corte di Cassazione in questa pronuncia che, rileggendo la disciplina speciale tracciata dalla legge 28 novembre 1984, n. 792 istitutiva dell'Albo dei "mediatori di assicurazione", "pur definendosi il broker come un mediatore, se ne pone in rilievo il ruolo di collaborazione con l'assicurando alla copertura dei rischi e di assistenza al medesimo nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, oltre che di collaborazione eventuale alla gestione ed esecuzione degli stessi" ed, ancora, "il broker, soggetto individuale o societario che sia, è innanzitutto (e lo era anche prima della legge del 1984) un fiduciario dell'assicurando", tanto che “normalmente il broker, almeno nella fase che precede la messa in contatto dell'assicurando con l'assicuratore, non è equidistante dall'uno e dall'altro ma agisce per iniziativa del primo e come consulente dello stesso, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui, il che ha trovato esplicita consacrazione nella citata legge regolatrice dove, pur definendosi il broker come un mediatore, se ne pone in rilievo il ruolo di collaborazione con l'assicurando alla copertura dei rischi e di assistenza al medesimo nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, oltre che di collaborazione eventuale alla gestione ed esecuzione degli stessi”.

Da ultimo la conferma di tale posizione rispetto al cliente è stata confermata dalla Suprema Corte (Cass. III,  n.25167/2018)  che ha nuovamente evidenziato che “L'attività di intermediazione assicurativa propria del broker consiste anche nell'assistenza durante l'esecuzione e la gestione contrattuale. Difatti, alla luce della complessiva disciplina di cui alla l. 28 novembre 1984, n. 792 (artt. 1, 4 lett. f) e g), 5 lett. e) ed f), 8), il broker assicurativo svolge accanto all'attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione un'attività di collaborazione intellettuale con l'assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l'assicuratore, durante la quale non è equidistante dalle parti, ma agisce per iniziativa dell'assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire a ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui”.

A conclusioni analoghe è pervenuta, con il tempo, anche la prevalente giurisprudenza di merito.

Infatti, il broker è da questa definito come un mediatore qualificato la cui attività, di messa in contatto dei contraenti per la stipula del contratto, non è neutra ma deve essere il risultato di un'attività di assistenza e collaborazione con il soggetto assicurando, cioè col contraente presunto debole, per individuarne le esigenze particolari e scegliere le condizioni contrattuali più adatte a soddisfarlo e, quindi, per porre tale soggetto in contatto (o almeno per segnalargli) con la compagnia o le compagnie in grado e disposte ad offrire le condizioni e garanzie più rispondenti ai predetti bisogni (cfr., App. Torino 8 marzo 2001; App. Torino 5 novembre 1998; Trib. Milano 17 luglio 1989; Trib. Milano 12 febbraio 1987; Trib. Milano, V, 14 maggio 2014, n. 5002 nonché, con riguardo a quella amministrativa, si veda ad esempio, T.A.R. Abruzzo, (L'Aquila), I, 24 marzo 2011, n. 154).

Proprio tale rapporto fiduciario con il cliente consumatore, lo distingue dall'agente assicurativo (cfr. Cons. St. VI, n. 2746/2011 per cui “L'attività del broker assicurativo non può prescindere, in ragione della fiducia che tale profilo professionale induce presso il pubblico degli utenti, dall'osservanza del parametro di diligenza richiesto dall'art. 1176 comma 2, c.c., per la generalità dei professionisti, dato che altrimenti verrebbe significativamente sminuita la stessa ragione dell'esistenza di tale figura professionale, funzionale a porre il consumatore, che versa normalmente in una situazione di carenza informativa, in una posizione contrattuale più efficiente rispetto a quella in cui lo stesso si troverebbe nel rapporto diretto con l'agente di assicurazioni”).

In definitiva, nella dottrina e nella giurisprudenza è prevalsa la tesi del contratto ormai socialmente tipizzato, con il quale è stato creato un nuovo tipo contrattuale, appartenente alla grande area dell'intermediazione, che deve essere differenziato e dalla mediazione e dal contratto d'opera o di appalto di servizi.

Tale tipizzazione, seppur solo sociale, deriva dalla standardizzazione, nella pratica, degli obblighi del broker che di regola: fornisce agli assicurandi i suggerimenti pratico-economici che il particolare tecnicismo della materia consiglia di demandare alla competenza ed esperienza di un soggetto specializzato; cura, generalmente, la pratica relativa alla stipula del contratto; controlla che nel corso del periodo di validità della polizza vengano mantenute le obbligazioni assunte dalle parti; assiste le parti nella fase di liquidazione del sinistro.

In forma sintetica, secondo l'espressione coniata dalla dottrina, ma ormai di uso comune, il broker "gestisce il contratto".

Da ultimo ha confermato tale convinzione anche Cass.  III, n. 25167/2018 secondo cui “L'attività di intermediazione assicurativa propria del broker consiste anche nell'assistenza durante l'esecuzione e la gestione contrattuale. Difatti, alla luce della complessiva disciplina di cui alla l. 28 novembre 1984, n. 792 (artt. 1, 4 lett. f) e g), 5 lett. e) ed f), 8), il broker assicurativo svolge accanto all'attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione un'attività di collaborazione intellettuale con l'assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l'assicuratore, durante la quale non è equidistante dalle parti, ma agisce per iniziativa dell'assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire a ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui”.

Rimane la circostanza che la sostanziale terzietà del broker impone che i suoi compensi non siano correlati alla redditività dei singoli contratti o alla sinistrosità delle polizze assicurate (cfr. Cons. St. VI, n. 5746/2012 “La ratio dell'art. 1 della l. 28 novembre 1984, n. 792 (abrogata dall'articolo 354 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209), nella parte in cui postula che il broker non debba essere vincolato da impegni di sorta alle imprese di assicurazioni e riassicurazioni, è di porre tale professionista in posizione di terzietà ed indipendenza in relazione al delicato compito di collaborare con l'assicurato nella determinazione dei contenuti del contratto di assicurazione e nella eventuale vigilanza in ordine alla sua esecuzione e gestione. Deve ritenersi assolutamente incompatibile con l'osservanza dei doveri di imparzialità discendenti dalla richiamata disposizione la conclusione di accordi — tra broker e compagnie di assicurazioni — che possano condizionare il libero esercizio della attività professionale dell'intermediario, vieppiù quando detti accordi abbiano per oggetto o per effetto di determinare il compenso del broker in relazione alla redditività dei singoli contratti intermediati, ovvero all'entità dei premi riscossi in rapporto alla sinistrosità delle polizze stipulate”).

LA RESPONSABILITA' DEL BROKER

Il broker nei confronti dell'assicurando, suo cliente, è titolare di un vero e proprio obbligo (spesso esplicitamente previsto nella lettera di brokeraggio con cui è attribuito l'incarico), caratterizzato dalla fiducia con conseguente obbligo di fedeltà. L'adempimento dell'obbligo da parte del broker andrà pertanto valutato mediante il criterio della diligenza ex art. 1176 c.c., secondo cui nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

E ciò, in particolare, quando il broker abbia anche contrattualmente l'obbligo di raccolta dei premi: invero, “nel caso in cui l'intermediario, abbia assunto il compito di riscuotere i premi versati dagli assicurati, risulterà correlativamente più ampio e articolato il contenuto della diligenza professionale richiestagli, dovendo egli conformarsi anche agli obblighi tipici degli agenti di assicurazione. Infatti, la rilevanza deontologica dell'obbligo di rimessa dei premi discende non tanto dalle pattuizioni contrattuali, quanto dalla natura del premio assicurativo e dalla circostanza che la mancata rimessa vulnera alla radice l'equilibrio economico — finanziario delle imprese assicurative e, con essa, la possibilità del pagamento integrale degli indennizzi dovuti” (T.A.R. Lazio (Roma), I, 1 giugno 2012, n. 5002).

In linea generale, il broker risponde della negligente opera di assistenza nella scelta del prodotto (cfr. Cass. III, n. 12973/2010 che ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la responsabilità del broker nei confronti dell'assicurando, per essersi limitato ad individuare l'offerta assicurativa economicamente più conveniente, senza raffrontarla con quella già utilizzata dal cliente con riferimento al dato temporale della copertura assicurativa e senza fornire al cliente adeguate informazioni in proposito), nonché della prestazione infedele, laddove non operata con artifici e raggiri palesi e riconoscibili anche dal cliente inesperto (cfr. Trib. Treviso, 7 gennaio 2016 per cui “La condizione di un qualunque cliente non esperto che si affida ad un professionista che risulta, pacificamente e da qualche anno, svolgere attività di agente/broker per conto di una compagnia assicurativa, oltre ad essere sbilanciata sotto il profilo sia della forza contrattuale che informativo, è quella di fiducia nei confronti dell'intermediario nel senso che questi non si limiti a fare i meri interessi della compagnia, ma curi adeguatamente anche quelli del cliente finale: quindi, non si può richiedere al cliente un onere di attenzione che vada al di là del doveroso obbligo di controllo e rifiuto di accettazione di pratiche palesemente e macroscopicamente contrarie all'interesse della compagnia assicurativa ovvero fasulle e truffaldine”).

Genera, altresì, obbligo di risarcire il danno in capo al broker anche la violazione di obblighi informativi: si veda, ad esempio, la seguente pronuncia della App. Bologna 18 luglio 1992, per cui “Il broker di assicurazioni che negligentemente omette di informare l'assicurato, in occasione del rinnovo di una polizza, della presenza di una nuova clausola delimitatrice del rischio, è contrattualmente responsabile nei confronti dell'assicurato del mancato risarcimento di un danno in dipendenza della nuova clausola”; oppure la pronuncia più recente del Trib. Vicenza 28 giugno 2011,per cui “Il broker assicurativo che ha ricevuto l'incarico di assistenza e consulenza nella fase di determinazione e gestione di tutti i contratti relativi alle coperture assicurative stipulate dal mandante è tenuto ad individuare i rischi incombenti sul mandante e a verificare se tali rischi sono adeguatamente protetti e, quindi, è responsabile per non avere segnalato al mandante le franchigie previste in una polizza di assicurazione della responsabilità del mandante per infortuni occorsi a propri dipendenti”.

Nello stesso senso Tribunale Brescia sez. II, 27/05/2020, n.1002 secondo il quale ad esempio  “Il broker di assicurazioni che negligentemente omette di informare l'assicurato, in occasione del rinnovo di una polizza, della presenza di una nuova clausola delimitatrice del rischio, è contrattualmente responsabile nei confronti dell'assicurato del mancato risarcimento di un danno in dipendenza della nuova clausola”.

BROKERAGGIO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L'utilizzo di un broker da parte della P.A. ha sollevato diversi problemi riguardanti, in particolare, le modalità di conferimento dell'incarico e il pagamento della provvigione.

Se, alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa, appare ormai scontata la possibilità per le Pubbliche Amministrazioni di utilizzare tale figura professionale (T.A.R. Puglia (Bari), 15 novembre 2000 n. 4445; Cons. St. n. 1019/2000) e, dunque, che sia possibile che l'amministrazione richieda la prestazione di consulenza, con pattuizione per tale opera di un determinato compenso, più problematica è apparsa l'ipotesi in cui l'amministrazione intenda avvalersi anche delle altre prestazioni del broker, per cui si è palesata la necessità di stabilire secondo quali modalità operare la scelta del broker a cui rivolgersi e come determinare il compenso che gli deve essere corrisposto.

Circa l'onerosità del contratto per la P.A., prevale l'indirizzo positivo.

Qualora un soggetto proceda alla stipula di contratti di assicurazione con l'intermediazione del broker, nei relativi premi dovuti dalla compagnia di assicurazione prescelta verrà conglobata anche la provvigione da corrispondere al broker (T.A.R. Lazio, 9 aprile 1997, n. 637; Cons. St. IV, n. 1019/2000; Cons. St. VI, n. 1267/1998), anche se l'intervento del broker non si traduce in un aggravio di costi per la P.A., in quanto l'onere per la sua prestazione professionale è traslato sull'impresa aggiudicataria la quale è tenuta a pagargli una provvigione senza che le venga corrisposto alcun premio.

Nella prassi – ed è valida – viene, perciò, inserita nei bandi la c.d. "clausola broker", nella quale si precisa che la P.A. intende avvalersi dell'attività di un broker − al quale viene conferito l'incarico di consulenza, assistenza, mediazione assicurativa e la successiva gestione delle polizze sottoscritte − con una remunerazione che non può essere superiore a quella attribuita dalle compagnie di assicurazione alla propria rete di distribuzione e che non costituirà, di conseguenza, un costo aggiuntivo per la P.A (T.A.R. Sardegna, 10 giugno 1999).

Quanto, invece, alle modalità di scelta del broker, è ritenuto condiviso l'assunto della possibilità di ricorrere, ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. n. 157/1997, alla trattativa privata, stante il carattere fiduciario – denotato, cioè, dall'intuitus personae - che caratterizza la prestazione del professionista.

Unico limite è costituito dalla salvezza della discrezionalità della P.A. nella scelta dell'assicuratore.

Invero, è stato così dichiarato illegittimo un bando di gara nella parte in cui prevedeva l'obbligo della compagnia aggiudicataria di avvalersi dell'opera di un broker ai fini della gestione del contratto e dei sinistri, nonché di intrattenere rapporti giuridico-economici con il broker stesso, in quanto tali vincoli si pongono in contrasto con la posizione di autonomia e di indipendenza che legislativamente caratterizza la figura del broker, fermo restando che in nessun caso quest'ultimo può, direttamente o indirettamente, individuare la compagnia di assicurazione, perché la P.A. deve restare libera di decidere (Trib. Torino, 2 gennaio 1997).

Di contrario avviso è, però, la giurisprudenza amministrativa più recente che impone anche per i contratti di brokeraggio il ricorso all'evidenza pubblica.

Invero, si è affermato che “Va ritenuto sussistente l'obbligo per la p.a. di provvedere alla scelta del broker per procedura di evidenza pubblica, perché non è corretto limitare l'analisi del rapporto contrattuale sussistente nella fattispecie del brokeraggio assicurativo solamente alla relazione immediata tra p.a. e broker. Al contrario, quest'ultimo rapporto va ricondotto ad una fattispecie contrattuale complessa, costituita dal collegamento negoziale tra il contratto intercorrente tra p.a. e broker, ed il contratto di assicurazione tra p.a. ed assicuratore, in cui quest'ultimo deve un compenso alla controparte dell'amministrazione e che quest'ultima sostanzialmente finanzierà con il proprio premio. Ne deriva che il servizio di brokeraggio, essendo un negozio collegato al contratto assicurativo la cui conclusione rappresenta lo scopo del broker, integra una fattispecie negoziale complessa avente causa in parte associativa ed in parte di scambio e, quindi, in presenza di compensi comunque dovuti al broker, è da considerarsi a titolo oneroso per l'assicurato” (T.A.R. Calabria (Reggio Calabria), I, 9 febbraio 2010, n. 62).

Questioni processuali : giurisdizione e prescrizione

Difetta di competenza giurisdizionale il giudice italiano adito con riferimento ad una controversia - tra soggetti appartenenti a Stati firmatari della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 - instaurata da una società residente all'estero, per il risarcimento dei danni assicurati con polizza stipulata a Londra ( con i Lloyd's di Londra) per il tramite di un broker abilitato - residente a sua volta a Londra - e contattato, per la stipula del contratto assicurativo, dal rappresentante generale per l'Italia dei detti Lloyd's (Cass. S.U., n. 785/1999).

Dunque, nel caso di contratto di assicurazione intermediato da brokers ma concluso direttamente tra le parti, essendo irrilevante l'art. 1391 c.c., è applicabile l'art. 8 della Convenzione di Bruxelles che - in materia assicurativa - promuove il foro dell'attore in luogo di quello del convenuto e non l'art. 17, non sussistendo i requisiti stabiliti dalla Convenzione per la validità della proroga della giurisdizione e richiedenti che essa sia conclusa (a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta o (b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro o (c), nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere.

Quanto, invece, alla prescrizione di recente la Suprema Corte di Cassazione ha puntualizzato che “Il diritto al risarcimento dei danni, causati da "broker" assicurativo, da parte del Fondo di garanzia per l'attività dei mediatori di assicurazione e riassicurazione si prescrive nel termine ordinario decennale e non in quello biennale di cui all'art. 2952, comma 2, c.c., trattandosi di obbligazione nascente dalla legge e non derivante dal contratto di assicurazione”(Cass. III, n.1575/20).