Atto di citazione per risarcimento danni per omessa prospettazione del rischio da parte dell'intermediario finanziario

La valutazione di adeguatezza

Gli obblighi informativi dell'intermediario richiedono, da parte del soggetto tenuto ad adempierli, la raccolta di una serie di informazioni relative al cliente, al fine di calibrare la propria prestazione.

Nell'ambito dei servizi cd. a più alto valore aggiunto (servizi di gestione del portafoglio e/o di consulenza all'investimento) gli intermediari finanziari (cfr. art. 39 e 40 del Reg. Intermediazione), devono richiedere ed ottenere dai clienti informazioni relative: a) alla conoscenza ed esperienza nel settore degli investimenti, includenti: i tipi di servizi, operazioni e strumenti con cui il cliente ha dimestichezza; il volume la natura e la frequenza delle operazioni su strumenti finanziari realizzate dal cliente ed il periodo in cui dette operazioni sono state eseguite; il livello di istruzione, la professione, o se rilevante, la precedente professione del cliente. Nella prassi, gli intermediari per garantire un livello di standardizzazione delle informazioni rilevanti, sottopongono ai clienti le cd. schede informative, contenenti specifiche domande a risposte multiple. A ciascuna risposta viene attribuito un punteggio ed a seconda del punteggio conseguito, al cliente viene attribuito un determinato profilo; b) alla situazione finanziaria, includenti dati pertinenti alla fonte ed alla consistenza del reddito, del patrimonio complessivo e di eventuali impegni finanziari; c) agli obiettivi di investimento, includenti il periodo di tempo per cui l'investitore intende mantenere l'impegno (holding period), le sue preferenze in materia di rischio e la finalità specifica dell'investimento.

Gli intermediari sono tenuti non solo a richiedere tali informazioni ai clienti ed fidarsi – salvo evidenti incongruenze - dei risultati, ma anche ad ottenerle, nel senso che in mancanza sono tenuti ad astenersi dal prestare i servizi di investimento.

Sulla base di tali informazioni, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito, gli intermediari procedono dunque alla valutazione di adeguatezza che consiste nel verificare che ogni specifica operazione, realizzata o consigliata, soddisfi i criteri della corrispondenza agli obiettivi di investimento, della possibilità di sopportazione del rischio connesso all'investimento, compatibilmente con i primi, e della proporzionalità al suo grado di esperienza e conoscenza.

L'obbligo di effettuare la valutazione di adeguatezza nasce indipendentemente dal soggetto che intraprende l'iniziativa dell'investimento.

In caso di valutazione di non adeguatezza dell'investimento, l'intermediario deve astenersi dal compierle.

In particolare, “L'intermediario finanziario non è esonerato dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'operazione anche nel caso in cui l'investitore si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri obiettivi di investimento e sulla propria propensione al rischio, dovendo comunque tenere conto, in base ai principi generali di correttezza e trasparenza, di tutte le notizie in suo possesso (come, ad esempio, l'età, la professione, la presumibile propensione al rischio alla luce delle operazioni pregresse e abituali, la situazione di mercato)” (Cass. I, n. 18039/2012; Cass. I, n. 3625/2016 ; Cass. I n. 17333/2015; Cass. I, n. 21890/2015; Cass. I, n. 8733/2016 ; Cass. I, n. 7922/2015 ; Cass. I, n. 5250 /2016; Cass. I, n. 5089/2016).

Nei confronti del cd. clienti professionali (cfr. formula “La responsabilità degli intermediari finanziari in genere”) è ammessa la presunzione che il cliente abbia un livello adeguato di esperienza e conoscenza mentre, con esclusivo riguardo ai servizi di consulenza in materia di investimento, è ammessa la presunzione che questi ultimi siano finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio di investimento compatibile con i loro obiettivi.

Laddove sia stata formulata una valutazione di non adeguatezza di un'operazione su strumenti finanziari, scatta il divieto per l'investitore di astenersi dal raccomandarla al cliente (nell'ambito dell'attività di consulenza) o dall'eseguirla (in caso di istruzione nell'ambito della gestione del portafoglio).

Nulla è previsto esplicitamente dalla normativa di settore nel caso in cui il cliente scelga ugualmente di assumersi il rischio in caso di valutazione di non adeguatezza: per alcuni è ammessa la trasformazione dell'operazione, da servizio ad alto valore aggiunto a cd. esecutiva.

Invece, si configura l'obbligo di valutazione di adeguatezza a carico dell'intermediario anche per il caso di esecuzione di un ordine vincolante ricevuto da un cliente non professionale: “In tema di gestione di patrimonio mobiliare, è configurabile la responsabilità dell'intermediario finanziario che abbia dato corso ad un ordine, ancorchè vincolante, ricevuto da un cliente non professionale, concernente un investimento particolarmente rischioso (nella specie, l'impiego dell'intero ed ingente patrimonio dello stesso per l'acquisto di un unico titolo obbligazionario di una piccola società emittente, avente sede in Islanda, da tempo in conclamata crisi), atteso che la professionalità del primo, su cui il secondo abbia ragionevolmente fatto affidamento in considerazione dello speciale rapporto contrattuale tra essi intercorrente, gli impone comunque di valutare l'adeguatezza di quell'operazione rispetto ai parametri di gestione concordati, con facoltà, peraltro, di recedere dall'incarico, per giusta causa, qualora non ravvisi tale adeguatezza” (Cass. I, n. 7922/2015).

 

La valutazione di appropriatezza. L'eccezione: i cd. execution only

Per i cd. servizi esecutivi (negoziazione per proprio conto, esecuzione di ordini per conto dei clienti, ricezione e trasmissione di ordini e collocamento) gli intermediari devono richiedere al cliente informazioni relative alla sua conoscenza del settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o richiesto (art. 40 e 41 Reg. interm.).

Le tecniche di raccolta sono, di prassi, le schede informative di cui sopra, con attribuzione a seconda della tipologia di risposta del profilo dell'investitore.

A differenza del caso della valutazione di adeguatezza, ove il suo difetto impone all'intermediario di astenersi dall'operazione, nel caso in cui il cliente scelga di non fornire le informazioni richieste, ovvero qualora tali informazioni non risultino sufficienti, gli intermediari avvertiranno il cliente che tale decisione impedirà loro di determinare se lo strumento da loro prescelto sia o meno appropriato; nel caso in cui l'intermediario ritenga che lo strumento non sia appropriato, vi sarà l'obbligo di comunicare tale valutazione (art. 42 co. Reg. Interm.).

L'obbligo di avvertenza deve rispettare un formato standardizzato che contenga gli elementi dell'operazione richiesta, la circostanza che la valutazione di appropriatezza non posse essere eseguita, o sia stata effettuata con esito negativo, e le motivazioni di tale giudizio, mentre non è previsto un termine perentorio per la sua comunicazione, anche se la giurisprudenza si è uniformata nel ritenere che la stessa sia effettuata quanto prima possibile dopo, la conclusione del contratto ovvero dopo la valutazione di appropriatezza.

Una volta eseguita l'avvertenza l'intermediario può dare corso all'operazione.

Quanto ai clienti professionali è ammessa la presunzione del tali clienti abbiano esperienza e conoscenza tali per comprendere i rischi al servizio o all'operazione, mentre, con riguardo alle controparti qualificate, gli intermediari non sono tenuti ad osservare l'obbligo di valutazione dell'appropriatezza dell'investimento.

In alcuni casi ben specifici (art. 43 e 44 Reg. Interm.), è possibile che l'intermediario provveda a eseguire l'ordine o la ricezione e la trasmissione senza obbligo di preventiva valutazione di appropriatezza: è il caso di servizi riguardanti strumenti finanziari non complessi, (ad esempio azioni quotate in mercati regolamentati), o di quelli prestati su iniziativa del cliente, nei casi in cui il cliente sia stato avvertito di non beneficiare di questo servizio ed, infine, nel caso di conflitto di interessi.

 

La sanzione della violazione degli obblighi informativi da omessa prospettazione del rischio

Dunque, per sintetizzare quanto fin qui rappresentato in tema di obblighi degli intermediari finanziari, detti obblighi di comportamento, previsti dal decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, “impongono all'intermediario il rispetto del dovere di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nei confronti del cliente nella fase, che in questa sede interessa, di esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria, perché nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Questa disposizione, integrando la regola sostanziale prevista nella clausola generale di correttezza sancita nel codice civile, impone all'operatore l'adozione di un comportamento specifico, adeguato al rischio intrinseco all'operazione finanziaria, che ponga l'investitore in grado di effettuare una scelta consapevole cogliendo effettivamente contorni ed effetti dell'operazione e che deve consacrarsi in un ordine da lui scritto, contenente l'esplicito riferimento alle avvertenze ricevute; è quindi sempre configurabile la responsabilità dell'intermediario finanziario che abbia dato corso ad un ordine, ancorché vincolante, ricevuto da un cliente non professionale, concernente un investimento particolarmente rischioso, atteso che la professionalità del primo, su cui il secondo abbia ragionevolmente fatto affidamento in considerazione dello speciale rapporto contrattuale tra essi intercorrente, gli impone comunque di valutare l'adeguatezza di quell'operazione rispetto ai parametri di gestione concordati” (Trib. Lucca, 14 dicembre 2016, n. 2629).

Più specificamente, per ciò che riguarda la violazione dell'obbligo di corretta prospettazione del rischio o comunque sull'inadeguatezza delle operazioni poste in essere dall'istituto intermediario (violazione dell'obbligo di valutazione di adeguatezza e appropriatezza), di recente è stato ribadito dalla Suprema Corte di legittimità che si prospetta una responsabilità di tipo contrattuale; oggetto del contendere, infatti, non sono circostanze attinenti al momento genetico dell'obbligazione, bensì relative al suo concreto divenire e alla sua attuazione. Di talché la domanda non è inquadrabile nella categoria dell'azione di invalidità del contratto, bensì in quella dell'azione di responsabilità, di tipo extracontrattuale - se l'evento generativo del danno si collochi nella fase delle trattative precontrattuali - o di tipo contrattuale se abbia a oggetto le operazioni poste in essere in adempimento del contratto di intermediazione.

Va pertanto escluso che possa aversi nullità del contratto-quadro per effetto dell'eventuale inadempimento agli obblighi dell'intermediario, relativi al comportamento da tenere in occasione dei singoli atti negoziali esecutivi (cfr. Cass. I, n. 9981/2016; Cass. I, n. 330/2013).

Dunque, “le informazioni che devono essere preventivamente fornite dall'intermediario, a norma dell'art. 6 della previgente l. 2 gennaio 1991 n. 1, - ad oggi rifuse nel d.lgs. 58/98 - non riguardano direttamente la natura e l'oggetto del contratto, ma gli elementi utili per valutare la convenienza dell'operazione e non sono quindi idonee ad integrare l'ipotesi di mancanza di consenso; deve, pertanto, essere esclusa non solo la nullità del contratto per mancanza di uno dei requisiti fondamentali previsti dall'art. 1325 c.c., qual è il consenso-accordo, ma anche la sua annullabilità per errore, come nel caso in cui l'investitore si dolga di aver acquistato non un titolo diverso, o con caratteristiche diverse, da un altro, ma un titolo privo del positivo andamento sperato, così prospettando una valutazione che rimane confinata nel campo dei motivi” (Cass. I, n. 18039/2012; Cass. I, n. 8462/2014).

Ove la sanzione per difetto di preventiva adeguata informazione sia la risoluzione del in valori mobiliari, si ingenerano tra le parti reciproci obblighi restitutori, dovendo l'intermediario restituire l'intero capitale investito, mentre l'investitore è obbligato alla restituzione del valore delle cedole corrisposte e dei titoli acquistati, secondo la disciplina di cui all'art. 2038 c.c.; i reciproci crediti vantati dalle parti, ove ne ricorrano i presupposti, possono compensarsi legalmente, ai sensi dell'art. 1243 c.c. (In applicazione del principio, la Corte, cassando la pronuncia impugnata ha prescritto alla Corte d'Appello in sede di rinvio: di valutare le domande restitutorie con riguardo, rispettivamente, alla somma originariamente investita ed alle cedole ed ai titoli oggetto dell'investimento; di verificare se i titoli fossero ancora nella disponibilità degli investitori; di verificare la sussistenza dei presupposti della compensazione nei limiti della coesistenza dei crediti; di statuire sulla domanda risarcitoria con riguardo al danno eventualmente residuato agli investitori dopo aver proceduto alle restituzioni dovute: cfr. Cass. I, n.2661/2019).

Con una decisione non in linea con il precedente orientamento che rimetteva al momento patologico e non genetico del rapporto la violazione degli obblighi informativi da parte dell'intermediario finanziari, invece,  la Cass. I, n. 29001/2017 ha affermato che “Può essere dichiarato nullo il contratto di investimento non preceduto da adeguata informativa da parte dell'intermediario finanziario (nella specie una banca). Infatti, quest'ultimo è tenuto a segnalare al cliente la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o servizio, la cui conoscenza è ritenuta necessaria ed indispensabile per effettuare consapevoli scelte di investimento. Nel caso, poi, di operazione inadeguata perché altamente rischiosa, a quelle informazioni l'intermediario dovrà aggiungere anche il suo parere circa la non opportunità dell'investimento, per rendere il cliente ben consapevole dei rischi che si assume. Tali informative, inoltre, devono essere manifestate con chiarezza e non possono considerarsi assolte mediante la sottoscrizione dell'ordine e la formalizzazione del contratto di investimento”.

Dunque, “L'esonero della banca dalla responsabilità in cui essa incorre per dare esecuzione ad un ordine inadeguato non dipende dalla semplice conferma scritta del cliente (o dalla registrazione dell'ordine, se impartito telefonicamente), rilevando, piuttosto, che il giudizio di inadeguatezza espresso dall'intermediario, segua a una chiara esplicitazione delle avvertenze di cui all'art. 29, comma 3, reg. Consob n. 11522/1998 secondo cui gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione”.

In tema, poi, di nullità del contratto quadro e di conseguenze sulle singole operazioni di acquisto, ove il primo sia addirittura mancato, un interessante arresto di legittimità ha chiarito che “all'investitore, che chiede che sia dichiarata la nullità solo di alcune di esse, non sono opponibili l'eccezione di dolo generale fondata sull'uso selettivo della nullità e, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l'intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l'una e l'altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente” (Cass. I, n.10116/2018; App. Firenze II,  n.2402/2018).

Quanto all'onere della prova nei giudizi risarcitori a carico degli intermediari in caso di omessa prospettazione del rischio, “Il giudice di merito, per assolvere l'intermediario finanziario dalla responsabilità conseguente alla violazione degli obblighi informativi previsti dalla legge, non può limitarsi ad affermare che manca la prova della sua negligenza ovvero dell'inadempimento, ma deve accertare se sussista effettivamente la prova positiva della sua diligenza e dell'adempimento delle obbligazioni poste a suo carico e, in mancanza, l'intermediario sarà tenuto al risarcimento dei danni eventualmente causati” (Cass. I, n. 17356/2016; Cass. I, n. 22147/2010;Cass. I, n. 5089/2016).

Dunque, l'onere probatorio grava sull'intermediario.

Infatti, la norma di cui all'art. 23 d.lgs. n. 58/98 fissa, nella sua formulazione, il criterio di ripartizione dell'onus probandi in materia contrattuale, strutturato sulla natura professionale dell'attività svolta e sulla conseguente imposizione di uno standard di diligenza più elevato, commisurato al profilo estremamente tecnico e specialistico dell'attività da svolgersi. Conseguentemente, anche in detta materia, con riguardo alla responsabilità contrattuale, la colpa si presume, inducendo, così, a configurare in capo al professionista un più gravoso onere liberatorio, dovendo egli dimostrare di aver scrupolosamente osservato le cd. regole dell'arte in materia e che, pertanto, ciò nonostante, il danno si sia ugualmente verificato per fatto e colpa non imputabili. Pertanto, “la Banca per liberarsi dalla regola d'imputazione della responsabilità aquiliana posta dall'art. 2049 c.c., in combinato disposto con l'art. 31 d.lgs. 58/1998, deve provare, anche alternativamente, o la totale impossibilità di controllare l'operato di un soggetto che aveva comunque messo in condizione di agire o, anche, una condotta da parte dell'investitore talmente negligente, imprudente da porsi come causa concorrente – rilevante ex art. 1227 c.c. – o addirittura prevalente nella produzione del fatto lesivo e del conseguente danno” (Trib. Piacenza, n. 804/2015).

Né attenua la responsabilità dell'intermediario la mancata condivisione da parte dell'investitore dei consigli dell'intermediario: cfr. Cass. I, n. 17333/2015 secondo cui “In tema di contratti di intermediazione finanziaria, l'intermediario, che sia rimasto inadempiente agli specifichi obblighi informativi previsti dalla legge con riferimento alle operazioni inadeguate, non può invocare l'attenuazione della sua responsabilità, ex art. 1227 c.c., per non avere l'investitore condiviso i suggerimenti (nella specie, a diversificare gli investimenti o a disinvestire) da lui ricevuti dopo l'esecuzione dell'ordine di acquisto ed entro il termine di scadenza dell'investimento, atteso che una siffatta condotta non comporta un'esposizione volontaria ad un rischio, né viola una regola di comune prudenza”.

 

Il risarcimento del danno tra danno emergente e lucro cessante

La banca investita del mandato di intermediazione finanziaria e gestione patrimoniale risponde di inadempimento contrattuale ed è tenuta a risarcire i danni al cliente se i titoli acquistati sono diversi da quanto previsto nel portafogli di gestione e lo sforamento delle perdite supera il margine di tolleranza contrattato. Ad affermarlo è la Cassazione, per la quale sussiste la responsabilità dell'istituto di credito se si accerta la sostanziale discrasia tra le istruzioni ricevute e il portafoglio titoli acquistato per conto del cliente, in assenza di comunicazioni che rappresentino, con adeguata trasparenza, l'incremento di rischio assunto dall'operazione (cfr. Cass. I, n. 24545/2016).

Quanto alla misura del danno, “Nel caso di inadempimento da parte dell'intermediario finanziario ai propri obblighi informativi, il danno risarcibile corrisponde alla differenza fra il valore dello strumento finanziario al momento dell'acquisto e quello al momento della domanda risarcitoria, a meno che il cliente, pur mancando impedimenti al disinvestimento, abbia conservato il titolo nel proprio patrimonio nonostante che grazie all'uso dell'ordinaria diligenza si sia reso conto del rischio di perdita di valore, nel qual caso il danno corrisponde alla diminuzione del valore del titolo tra il momento dell'acquisto e quello in cui il cliente si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del rischio suddetto” (Cass. I, n. 29864 /2011).

Come chiarito dalla giurisprudenza di merito, invece, vi è un obbligo informativo relativo alla fase successiva del contratto di investimento, salvo espressa assunzione dell'obbligo di consulenza: “Un contratto di sottoscrizione di prodotti finanziari, stipulato tra un investitore ed un intermediario finanziario, non può essere ritenuto nullo a meno che non violi le norme imperative, ove non altrimenti previsto da una specifica norma di legge. Qualora invece l'intermediario non si fosse attenuto alle disposizioni contenute nel TUF, legge n. 58 del 1998, e del regolamento CONSOB n. 11522 del 1998, violando il dovere di adeguata informazione del cliente e di corretta esecuzione delle prescrizioni poste a suo carico dalle suddette leggi, ciò può comportare conseguenze risarcitorie, poiché le violazioni dei doveri di comportamento, non determinano, ai sensi dell'articolo 1418, comma 1, la nullità del contratto e degli atti negoziali in base ad esso posti in essere. Per quel che concerne il risarcimento del danno, esso non é configurabile qualora l'intermediario, che abbia assolto gli obblighi previsti dal regolamento CONSOB, e nel momento in cui dal questionario di profilatura dell'investitore emerga un'approfondita conoscenza del mercato dei capitali, non abbia informato costantemente il cliente sull'andamento del prodotto finanziario, poiché non é tenuto a farlo a meno che non abbia stipulato con l'investitore un contratto di consulenza ovvero, ai sensi dell'art 28 c 2 regolamento CONSOB, il cliente abbia espressamente manifestato l'intenzione di procedere ad una operazione di disinvestimento” (Trib. Teramo, 21 gennaio 2015, n. 75).

 

La violazione dell'obbligo degli obblighi informativi in caso di conflitto di interesse dell'intermediario

L'art. 21 comma 1-bis lett. a) e b) del T.U.F. prescrive a carico degli intermediari l'obbligo di adottare ogni misura necessaria e ragionevole per indentificare i conflitti di interesse, che dovessero insorgere con il cliente o fra clienti, e gestirle, anche adottando misure organizzative tali da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti, nonché di informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure di cui sopra non dovessero ritenersi sufficienti.

Tra le ipotesi di conflitto di interesse la giurisprudenza di merito (cfr. Tribunale di Ferrara n. 216/2005) ha incluso ex se le ipotesi di negoziazione per conto proprio in cui l'intermediario compia operazioni di acquisto/vendita di strumenti finanziaria in contropartita diretta, essendo in questi casi gli intermediari portatori di interessi in contrasto con quelli dei clienti (in senso similare, cfr. Tribunale Udine, 1 luglio 2011, per cui “L'intermediario che negozia per conto proprio derivati "over the counter" deve esplicitare tutte le ragioni di conflitto di interessi e tra queste la presenza delle commissioni implicite o del margine lordo dell'operazione. In difetto, opera un obbligo di astensione dal compimento dell'operazione, la cui violazione comporta il risarcimento del danno. Il nesso di causalità, in considerazione della violazione di un obbligo di astensione, è in re ipsa”), mentre, invece, secondo un orientamento più recente (cfr. Trib. Roma del 20 marzo 2008) il conflitto di interesse non può farsi discendere direttamente dalla tipologia di operazione negoziale conclusa dagli intermediari, ma va valutata caso per caso, sulla scorta della valutazione degli interessi in contrasto.

La normativa di settore ed, in particolare, il Regolamento della Consob n. 16190/07 (Regolamento Intermediari) all'art. 29 e quello congiunto Consob/Banca d'Italia del 29 ottobre 2007 all'art. 23, prescrivono due tipologie di obblighi informativi in caso di operazioni che l'intermediario dovesse potenzialmente compiere in una situazione di conflitto di interessi.

La prima riguarda i clienti al dettaglio ed impone agli intermediari prima della conclusione del contratto una descrizione sintetica della politica seguita in caso di conflitto di interessi e, ogni qualvolta il cliente lo richieda, maggiori dettagli su tale politica cfr. da ultimo Cass. I, n.2472/2019, secondo cui  “Secondo quanto prescritto dall'art. 27 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, il conflitto di interessi nel quale versi la banca mandataria deve essere graficamente evidenziato sui documenti predisposti dall'intermediario attraverso una differenziazione nello stile o nel carattere idonea a renderla evidente rispetto al resto del contratto; non è perciò sufficiente, per ritenere assolto l'obbligo informativo incombente sull'intermediario, la dichiarazione contrattuale resa dal cliente, su modulo predisposto dalla banca e da lui sottoscritto, circa le informazioni ricevute sull'esistenza di un conflitto di interessi”).

Viceversa, nei confronti di tutti i clienti, la seconda tipologia impone di fornire un'ulteriore disclosure quando le misure adottate nella politica di gestione dei conflitti di interesse non siano sufficienti ad assicurare la ragionevole certezza che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti venga evitato.

In tal caso, gli intermediari devono informare i clienti, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sui servizi prestati, tenuto conto del contesto in cui il conflitto si manifesta.

Sulla responsabilità dell'intermediario in caso di operazioni compiute in conflitto di interessi e di violazione dell'obbligo di astensione, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito la natura di responsabilità contrattuale da non corretto adempimento di obblighi legali facenti parte integrante del rapporto contrattuale d'intermediazione finanziaria in essere con il cliente (Cass. I, n. 10640/2016; Trib. Modena, 7 gennaio 2016, n. 33; Trib. Roma II, 25 novembre 2015, n. 23717).

In particolare in ordine alla prova del nesso causale da parte del cliente, secondo Cass. I,  n. 25335/2017,  “In tema di intermediazione finanziaria, nell'ipotesi di operazione inadeguata od in conflitto d'interessi, la violazione dell'obbligo giuridico di astensione a carico dell'intermediario esclude la necessità dell'accertamento del nesso causale, da ritenersi in "re ipsa"; invece nella differente ipotesi dell'inosservanza dell'obbligo di informazione attiva, specificamente prevista dall'art. 28, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, l'esistenza del nesso causale andrà accertata in concreto, non potendosi escludere che l'investitore, una volta correttamente informato, avrebbe deciso di dar corso ugualmente all'investimento. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto estraneo al sindacato di legittimità l'apprezzamento compiuto dal giudice di merito circa la sussistenza del nesso causale tra l'inosservanza dell'obbligo).

La responsabilità è esclusa in caso adeguata informazione del conflitto (cfr. Trib. Milano VI, 12 novembre 2013, secondo cui “Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura ed estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'operazione” (Nella specie, il Trib. ha accolto la domanda di risarcimento del danno, quale ravvisabile nell'intervenuta violazione da parte dell'intermediario del disposto di cui all'art. 27 Del. Consob n. 11522/98, per aver posto in essere l'operazione di negoziazione in conflitto di interesse)”.