Opposizione a decreto ingiuntivo in presenza di un abuso del diritto

Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto

Gli elementi costitutivi dell'abuso sono tre: 1) la titolarità di un diritto soggettivo, con possibilità di un suo utilizzo secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 2) l'esercizio concreto del diritto in modo rispettoso della cornice attributiva, ma censurabile rispetto ad un criterio di valutazione giuridico od extragiuridico; 3) la verificazione, a causa di tale modalità di utilizzo, di una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare ed il sacrificio cui è costretta la controparte. Di conseguenza, l'abuso del diritto, lungi dal presupporre una violazione in senso formale del diritto, comporta l'utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore.

Pur se il codice civile non contiene una previsione generale di divieto di esercizio del diritto in modo abusivo, ma solo specifiche disposizioni in cui viene sanzionato l'abuso con riferimento all'esercizio di determinate posizioni soggettive, da tali singole ipotesi può enuclearsi un principio generale di divieto di esercizio del diritto in modo abusivo. Si ha abuso del diritto in tutti quei casi in cui si verifica un'alterazione della funzione obbiettiva dell'atto rispetto al potere di autonomia che lo configura, o perché si registra un'alterazione del fattore causale, o perché si realizza una condotta contraria alla buona fede ovvero comunque lesiva della buona fede altrui. Il diritto soggettivo cessa di ricevere tutela laddove sia esercitato per finalità che eccedano i limiti stabiliti dalla legge.

In particolare, in materia di obbligazioni, l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, oramai pacificamente costituzionalizzato. I principi della buona fede oggettiva (art. 1375 c.c.) e dell'abuso del diritto, pertanto, debbono essere selezionati e rivisitati alla luce dei principi costituzionali e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi assoluti; essi si integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta delle parti (anche di un rapporto privatistico), mentre l'abuso prospetta la necessità di una correlazione tra i poteri riferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti. Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall'ordinamento, si avrà abuso (Trib. Milano I, n. 14330/2014). In tema di esecuzione del contratto, la buona fede si atteggia come impegno di cooperazione od obbligo di solidarietà, imponendo a ciascun contraente di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali o dal dovere extracontrattuale del principio del neminem laedere, sono idonei a preservare gli interessi della controparte, senza peraltro che ciò possa rappresentare un apprezzabile sacrificio per chi li pone in essere: in sostanza, il principio sancito dall'art. 1375 c.c. ha la portata di ampliare ovvero di restringere gli obblighi letteralmente assunti con il contratto, nei casi e nella misura in cui farli valere nel loro tenore letterale contrasterebbe con detto principio, senza peraltro che possa essere impedito di avvalersi di tutti gli strumenti apprestati dall'ordinamento per porre rimedio all'inadempimento di controparte ed al pregiudizio che ne deriva. L'obbligo di buona fede nell'esecuzione del contratto non ha allora un contenuto prestabilito, e quindi anche la mera inerzia può costituirne inadempimento, poiché l'osservanza del dovere di correttezza si pone nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica contrattuale soggettiva, per evitare che l'ossequio alla legalità formale si traduca in un sacrificio della giustizia sostanziale che scade nell'abuso del diritto (Trib. Reggio Emilia, 21 febbraio 2013, n. 358).

L'abuso del diritto non è ravvisabile nel solo fatto che una parte del contratto abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi dell'altra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso mezzi legittimi, essendo, invece, configurabile allorché il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà sono attribuiti. Ne consegue, pertanto, che, ad esempio, nel contratto di agenzia, l'abuso del diritto è da escludere, allorché il recesso non motivato dal contratto sia consentito dalla legge, la sua comunicazione sia avvenuta secondo buona fede e correttezza e l'avviso ai clienti si prospetti come doveroso (Cass. sez. lav., n. 10568/2013).

L'abuso del diritto in ambito processuale

Nell'ipotesi in cui risulti accertata l'inesistenza del diritto per cui è stata iscritta ipoteca giudiziale e la normale prudenza del creditore nel procedere all'iscrizione dell'ipoteca giudiziale, è configurabile in capo al suddetto creditore la responsabilità ex art. 96, comma 2, c.p.c., quando non ha usato la nomale diligenza nell'iscrivere ipoteca sui beni per un valore proporzionato rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati nella legge (artt. 2875 e 2876 c.c.), così ponendo in essere, mediante l'eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore (Cass. III, n. 6533/2016).

Viola il principio di buona fede e correttezza di cui all'art. 1175 c.c., nonché il dovere di lealtà processuale di cui agli artt. 88 e 92 comma 1 c.p.c., il creditore che, nonostante specifiche circostanze - quali la solvibilità del debitore - consiglino di attendere l'adempimento, proceda al compimento di attività funzionali all'esercizio della pretesa esecutiva (Trib. Napoli 7 gennaio 2014, in una fattispecie in cui non vi era ragione alcuna per il creditore, a fronte della intimazione del pagamento della somma di Euro 236,40, di temere che Telecom Italia s.p.a., società notoriamente dotata di una notevole liquidità, e che aveva inviato una nota con la quale specificava di aver dato corso alle procedure per il pagamento, non avrebbe soddisfatto la sua pretesa, ha ritenuto che il comportamento del creditore - il quale, ciò nonostante, aveva instaurato una procedura esecutiva - integrasse un abuso del diritto e che le spese della procedura espropriativa non fossero dovute, nonché ha liquidato equitativamente la somma dovuta per la lite temeraria ex art. 96 comma 3 c.p.c. in complessivi Euro 200, pari alle spese di soccombenza già determinate ai sensi dell'art. 91 comma 1 c.p.c.; il tribunale, ritenendo che ricorresse una ipotesi di mala fede, posto che la procedura esecutiva senza attendere il preannunciato pagamento aveva l'evidente scopo di lucrare sulle relative spese, ha precisato che la predetta liquidazione si rendeva necessaria affinché la misura avesse un effetto deterrente e persuasivo rispetto al contenzioso instaurato temerariamente ed un contenuto afflittivo non meramente simbolico, assolvendo così alla sua funzione di danno punitivo, vale a dire di sanzione che non si limita a ristorare la parte vittoriosa dal pregiudizio subito per essere stata coinvolta in un processo ingiusto, perché per tale ultimo scopo sarebbe sufficiente la previsione di cui all'art. 96, comma 1, c.p.c.).

La richiesta delle spese relative ad un precetto precedente rende illegittimo non già l'intero precetto in rinnovazione, ma solo la parte di tale precetto relativa a tali spese; infatti, la rinnovazione del precetto non costituisce affatto, a differenza del frazionamento di un credito unitario, abuso del diritto di agire esecutivamente, proprio perché al creditore spetta il diritto di proseguire il processo esecutivo fintantoché il debitore esecutato non abbia pagato per intero l'importo dovuto, in forza del titolo esecutivo posto a base dell'esecuzione; e, pertanto, detta rinnovazione del precetto configura senza dubbio un'attività legittima, purché non comporti un ingiustificato incremento delle spese precettate, con la richiesta di quelle dei precedenti; se la somma portata nel precetto risulta eccessiva, ciò non travolge l'atto per intero, ma ne determina la nullità parziale o inefficacia parziale per la somma eccedente, e l'intimazione rimane valida per la somma effettivamente dovuta (Trib. Reggio Emilia, 26 maggio 2014).

Non configura condotta abusiva la successiva instaurazione tra le stesse parti, ad istanza di chi sia stato preventivamente convenuto in un giudizio, ancora pendente, dalla medesima controparte, di una ulteriore controversia, innanzi ad un ufficio giudiziario territorialmente diverso, tesa all'accertamento negativo della propria responsabilità, oggetto, invece, di richiesta di opposta declaratoria (sotto il profilo contrattuale, precontrattuale ed extracontrattuale) con contestuale domanda risarcitoria nel primo procedimento, mancando un'apprezzabile individuazione dell'elemento essenziale di un tale prospettato abuso. Invero, la proposizione del secondo giudizio innanzi ad altro tribunale, e lo spostamento ivi del primo per ragioni di continenza, non producono, in danno degli originari attori in quest'ultimo, pregiudizi evidenti, neppure la lamentata duplicazione dei costi, né l'asserita inutilità del predetto accertamento negativo è sufficiente ad affermare il carattere abusivo della descritta seconda azione, considerata, peraltro, la proposizione, ad opera dei convenuti nel primo giudizio (attori in quello successivo), di analoga domanda in via riconvenzionale subordinata (Cass. VI, n. 8170/2013).

L'abuso del diritto in ambito sostanziale

Tenuto conto che, ai sensi dell'art. 833 c.c., integra atto emulativo esclusivamente quello che sia obiettivamente privo di alcuna utilità per il proprietario ma dannoso per altri, è legittima e non configura abuso del diritto la pretesa del condomino al rispristino dell'impianto di riscaldamento centralizzato soppresso dall'assemblea dei condomini con delibera dichiarata illegittima, essendo irrilevanti sia l'onerosità per gli altri condomini, nel frattempo dotatisi di impianti autonomi unifamiliari, delle opere necessarie a tale ripristino sia l'eventuale possibilità per il condomino di ottenere eventualmente, a titolo di risarcimento del danno, il ristoro del costo necessario alla realizzazione di un impianto di riscaldamento autonomo (Cass. II, n. 1209/2016).

L'elemento caratterizzante il contratto autonomo di garanzia, avente natura atipica, è rappresentato dall'impegno assunto dal garante a pagare illico et immediate, deprivato della facoltà di opporre al creditore beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli artt. 1936, 1941, 1945, c.c., caratterizzanti, invece la garanzia fideiussoria. L'elisione, quindi, del vincolo di accessorietà e la scissione del rapporto di garanzia da quello di valuta determinano un mutamento genetico della causa concreta del negozio autonomo di garanzia rispetto a quella tipica della fideiussione, da individuarsi in una funzione di tipo cauzionale, consistente nell'assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento del debitore principale, interesse meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c. I limiti di operatività del contratto autonomo di garanzia sono costituiti soltanto, quindi, dalla illiceità della causa del rapporto di valuta e dall'abuso del diritto da parte del beneficiario: la c.d. exceptio doli generalis seu presentis, oltre che dalle vicende attinenti direttamente il rapporto garante-beneficiario (Trib. Prato 6 maggio 2013).

In ambito locatizio, è nullo il patto, contenuto nelle locazioni ad uso abitativo, avente ad oggetto un canone maggiore dell'importo indicato nel contratto scritto e registrato, siccome integrante gli estremi di un abuso del diritto (Cass. III, n. 37/2014).

Infine, l'art. 3 della direttiva 98/5/Ce deve essere interpretato nel senso di non ostare a che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato e, a seguito del superamento di esami universitari, faccia ritorno nello Stato di cui è cittadino per esercitarvi la professione forense con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica è stata acquisita; un siffatto comportamento non costituisce abuso di diritto dell'Unione europea (CGUE, grande sezione, 17 luglio 2014, n. 58).

Nel settore societario

In tema di reiterazione di istanze per concordato preventivo, si può integrare la fattispecie dell'abuso del diritto, intesa quale “utilizzazione alterata dello schema formale giuridico destinata al perseguimento di finalità diverse rispetto a quelle indicate dal legislatore”, e cercando di valutare se il debitore e i creditori tentino di lucrare dagli strumenti dell'ordinamento giuridico effetti che eccedano dallo schema legale utilizzato. Quindi, anche se in linea teorica non si possa precludere all'imprenditore in stato di crisi di reiterare la domanda concordataria al fine di sottoporre ai creditori una nuova soluzione della situazione che superi i profili di inammissibilità che viziavano una sua precedente proposta o il mancato gradimento dei creditori espresso tramite un voto negativo, è evidente, però, che un utilizzo abusivo dello strumento concordatario consentirebbe al debitore (soprattutto se le domande si susseguissero senza soluzione di continuità) di godere reiteratamente degli effetti prenotativi della presentazione del ricorso ex art. 168 l.fall. e, nel contempo, di bloccare ad libitum le iniziative per la dichiarazione di fallimento presentate dal p.m. o dai creditori. Il contemperamento di queste due esigenze deve essere perciò trovato verificando se la nuova proposta concordataria abbia come unico effettivo intento quello di procrastinare indebitamente l'esame della domanda di fallimento tramite l'abuso dello strumento concordatario ovvero corrisponde a un effettivo interesse ad agire dell'imprenditore al fine di sottoporre di nuovo al consesso dei creditori una domanda con carattere di originalità (Trib. Forlì, 15 marzo 2013, n. 18). A maggior ragione, il ricorso da parte del debitore allo strumento del concordato con riserva, dopo aver già presentato una domanda di concordato, può configurare in astratto un utilizzo abusivo delle facoltà normativamente riconosciute; tuttavia, deve escludersi che si realizzi tale ipotesi quando non risulti che la condotta della debitrice abbia arrecato alcun pregiudizio al creditore procedente, il quale abbia anzi reclamato la sentenza dichiarativa di fallimento. In assenza di tale pregiudizio, la rinuncia alla domanda di concordato già presentata ma non ancora decisa (facoltà riconosciuta dall'ordinamento), unitamente alla presentazione, in forza della nuova normativa, di una domanda di concordato con riserva non può dunque, di per sé, ricondursi alla fattispecie dell'abuso del diritto (App. Milano 21 febbraio 2013).

L'operazione giuridico-economica consistente nella cessione dell'intera azienda a società di nuova costituzione (ma con compagine quasi identica), contestuale liquidazione della cedente e prosecuzione dell'attività da parte della cessionaria, in quanto finalizzata a rendere la nuova società impermeabile rispetto alle situazioni debitorie pregresse, integra gli estremi dell''abuso del diritto.

In materia tributaria

L'abuso del diritto si configura altresì per l'aggiramento “patologico” di norme tributarie. Tale istituto opera solo se l'operazione posta in essere si spieghi in via esclusiva con l'intento di ottenere il risparmio fiscale. Occorre escludere l'elusione fiscale a carico della società che prima riduce il capitale sociale con distribuzione ai soci e poi emette un prestito obbligazionario sottoscritto dai soci a favore della compagine; spetta soltanto all'impresa, infatti, decidere se finanziarsi con risorse proprie o di terzi (Cass. sez. trib., n. 14761/2015). È precluso al contribuente conseguire vantaggi fiscali mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione di legge, di strumenti giuridici idonei ad ottenere vantaggi in difetto di ragioni diverse dalla mera aspettativa di quei benefici (Cass. sez. trib., n. 8849/2014). Incombe sull'Amministrazione finanziaria la prova sia del disegno elusivo che delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale logica di mercato e perseguiti solo per pervenire a quel risultato fiscale, mentre grava sul contribuente l'onere di allegare l'esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino operazioni in quel modo strutturate (cfr. Cass. sez. trib., n. 3938/2014, la quale ha cassato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di una condotta abusiva con riguardo ad un'operazione di riorganizzazione societaria, realizzata mediante il concorso di tre società, che aveva comportato, come risultato finale, un vantaggio fiscale per una di esse, costituito da un'eccedenza di imposta portata in compensazione di quanto dovuto a titolo di IRPEG ed ILOR).

Costituisce una condotta abusiva l'operazione economica che abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo elusivo del fisco, sicché il divieto di siffatte operazioni non opera ove esse possano spiegarsi altrimenti che con il mero conseguimento di risparmi di imposta (Cass. VI, n. 5877/2014). In presenza, invece, di uno scopo esclusivo di eludere l'applicazione di norme fiscali, è inopponibile il negozio all'Amministrazione finanziaria per ogni profilo di indebito vantaggio tributario che il contribuente pretenda di far discendere dall'operazione elusiva, anche diverso da quelli tipici eventualmente presi in considerazione da specifiche norme antielusive entrate in vigore in epoca successiva al compimento dell'operazione (Cass. sez. trib., n. 3938/2014).

Ne consegue che il carattere abusivo va escluso quando sia individuabile una compresenza, non marginale, di ragioni extrafiscali, che non necessariamente si identificano in una redditività immediata, potendo consistere in esigenze di natura organizzativa ed in un miglioramento strutturale e funzionale dell'azienda. (Cass. sez. trib., n. 4604/2014, in applicazione dell'enunciato principio, ha ritenuto inadeguatamente motivata l'esclusione delle valide ragioni economiche dell'acquisto, da parte della contribuente, delle azioni di una società estera, benché rientrante in più ampio progetto di riorganizzazione strutturale e funzionale di un gruppo societario di cui la prima era “capogruppo”).

Anche in ambito comunitario, di abuso si può eventualmente parlare solo in presenza di disposizioni comunitarie provviste di efficacia orizzontale diretta o trasposte nel diritto nazionale. Per la Corte, al fine di configurare un abuso, le operazioni controverse, nonostante la corretta applicazione formale della normativa nazionale e comunitaria, devono mirare a «procurare un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all'obiettivo perseguito da queste stesse disposizioni» (elemento oggettivo) (Halifax, punto 74; Sices, punti 31-32). In secondo luogo, da un insieme di elementi oggettivi deve potersi dedurre che lo scopo dell'operazione sia essenzialmente l'ottenimento di un vantaggio fiscale indebito (elemento soggettivo) (Halifax, punto 75; Sices, punto 33). La competenza ad accertare la sussistenza di tali elementi è del giudice nazionale, che la esercita, tuttavia, sotto la guida stringente della Corte di giustizia, necessaria ad evitare che il primato e l'effettività del diritto comunitario siano compromessi (Halifax, punto 76; Sices, punto 34). Le conseguenze dell'abuso consistono nel privare l'operatore dei diritti di cui ha cercato di abusare e degli effetti ad essi ricollegati.

Da questa giurisprudenza la Corte di Cassazione ha tratto spunto per affermare l'esistenza di un principio generale di divieto di abuso del diritto comunitario, che si traduce nel divieto di ricorrere a pratiche abusive per finalità di risparmio di imposta (Cass. n. 25374/2008; Cass. n. 27711/2013). La conclusione della Suprema Corte crea incertezza giuridica, rischiando di qualificare in termini di abuso qualsiasi comportamento volto ad ottenere un vantaggio fiscale. Ciò si porrebbe, peraltro, in contrasto con l'orientamento comunitario per cui l'esercizio di libertà economiche fondamentali finalizzato ad ottenere vantaggi (fiscali, sociali, societari) non configura di per sè stesso un abuso.

Sussiste senz'altro abuso di diritto nel caso di operazioni aventi come unico scopo quello di consentire la deduzione dei relativi costi, che in realtà non sono sostenuti e che costituiscono ricavi (Cass. VI, n. 15968/2013).