Atto di citazione per il risarcimento del danno all'impresa pregiudicata dal comportamento anticoncorrenzialeInquadramentoCon l'atto di citazione per il risarcimento del danno l'impresa pregiudicata dal comportamento anticoncorrenziale di altra impresa in posizione dominante chiede il ristoro dei danni subiti in considerazione delle condizioni dei servizi imposti e delle tariffe praticate che avevano determinato una riduzione dell'afflusso della clientela e conseguentemente un forte calo di fatturato. FormulaCORTE DI APPELLO DI .... 1 ATTO DI CITAZIONE PER la ditta ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., la ditta ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., la ditta ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., tutte rappresentate e difese, come da procura in calce (oppure, a margine) del presente atto, dall'Avv. ...., C.F. ...., presso il cui studio elettivamente domicilia in .... Si dichiara di volere ricevere tutte le comunicazioni relative al presente procedimento al fax n. ...., ovvero all'indirizzo PEC .... PREMESSO CHE — gli istanti, in virtù di contratti di locazione rispettivamente del .... (doc. 1), sono esercenti attività di commercio all'ingrosso di prodotti ortofrutticoli presso il Centro Agroalimentare di .... — il citato centro è gestito in via esclusiva dalla società ...., sulla base di una convenzione stipulata con la società proprietaria .... (doc. 2); — la società .... è l'unico soggetto titolato a concedere in locazione i box ai grossisti agroalimentari della città di ...., ai quali viene imposto di sottoscrivere i relativi contratti e di rispettare i regolamenti allegati che disciplinano dettagliatamente le modalità di accesso e di funzionamento del Centro; — la società .... opera in un “mercato rilevante”, alla luce dei parametri comunitari della sostituibilità della domanda e dell'offerta e della concorrenza potenziale, sia dal punto di vista del prodotto, in considerazione dei servizi offerti per la gestione del complesso ospitante i mercati ortofrutticolo ed ittico all'ingrosso della Città di ...., sia dal punto di vista geografico, in ragione dell'estensione coincidente con il territorio urbano della città di ....e delle zone limitrofe; — il mercato generale ortofrutticolo più prossimo è quello della Città di ...., che non può soddisfare il requisito della sostituibilità, a causa dei costi di trasporto e dell'esistenza di ostacoli all'entrata; — sulla scorta di quanto testè evidenziato, la società .... abusa della propria posizione dominante, imponendo ai grossisti un assetto contrattuale vessatorio, discriminatorio e lesivo dei principi della concorrenza; — invero la citata società non solo ha il potere in esclusiva di concedere i box in locazione ai grossisti agroalimentari, ma anche di stabilire le regole di accesso e di svolgimento dell'attività commerciale, in tal modo assumendo addirittura la posizione di monopolista, di cui apertamente abusa, in spregio del dettato di cui l. n. 287/1990, art. 3; — a tal proposito è bene evidenziare la posizione dominante si verifica quando un'azienda può comportarsi in modo significativamente indipendente dai concorrenti, dai fornitori e dai consumatori, perché in possesso generalmente di quote elevate in un determinato mercato. La l. n. 287/1990, all'art. 3 non vieta la posizione dominante in quanto tale, ma il suo abuso che si concretizza - come nel caso di specie - quando l'impresa sfrutta il proprio potere a danno dei consumatori ovvero impedisce ai concorrenti di operare sul mercato, causando, conseguentemente, un danno ai consumatori. Sul punto, la Suprema Corte ha evidenziato che la norma dell'art. 3, non ha la funzione di impedire la conquista di una posizione dominante ovvero di una posizione di monopolio, ma piuttosto di impedire che esse, una volta raggiunte, tolgano competitività al mercato, ledendo la sua essenziale struttura concorrenziale e quindi il diritto degli altri imprenditori a competere con il dominante. Pertanto, ad un'impresa in posizione dominante è vietato di imporre, direttamente o indirettamente, prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi, al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico a danno dei consumatori, applicare nei rapporti commerciali condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza, nonché subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto del contratti stessi 2. Inoltre, la stessa Cassazione ha chiaramente ritenuto che l'abuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la buona fede e la correttezza, rimane nell'ambito della materia contrattuale, in quanto riguarda la fase funzionale del contratto. 3 Nel caso in oggetto, la domanda delle società attrici, che lamentano l'abuso di posizione dominante e squilibri tra i diritti e gli obblighi della loro relazione commerciale, è fondata necessariamente sui diritti ed obblighi derivanti dal rapporto commerciale regolato da un patto. L'abuso perpetrato dalla convenuta per tutto il periodo di apertura e funzionamento del centro, dalla data del ...., ha determinato gravi danni patrimoniali alle istanti, le quali, alla luce delle gravose condizione poste dai Regolamenti (in particolare gli articoli .... ) e dai contratti di locazione (in particolare gli articoli .... ) in tema di accesso al mercato, di servizi imposti e di tariffe praticate, hanno subito una riduzione dell'afflusso della clientela e conseguentemente un forte calo di fatturato. Pertanto, sussiste il loro diritto al risarcimento dei danni patrimoniali quantificati in euro .... Tutto ciò premesso e considerato, le istanti, come sopra rappresentate, difese e domiciliate CITANO la società ...., C.F./P.I. ...., in persona del legale rapp.te p.t., con sede legale in ...., via ...., a comparire innanzi all'Ill.ma Corte di Appello di ...., Sezione Giudice istruttore designando ai sensi dell'art. 168-bis c.p.c., all'udienza del ...., ore di rito, con invito ex art. 163 c.p.c. a costituirsi, nelle forme e nei modi di cui all'art. 166 c.p.c., 70 giorni prima dell'udienza su indicata, ovvero di quella fissata a norma dell'art. 168-bis, ultimo comma, c.p.c., e con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini comporterà le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c., che la difesa tecnica è obbligatoria in tutti i giudizi dinanzi al Tribunale, fatta eccezione per i casi previsti dall’art. 86 o da leggi speciali e che la parte, sussistendone i presupposti di legge può presentare istanza per l’ammissione al patrocinio gratuito a spese dello stato e che, non costituendosi, si procederà, ugualmente, in sua contumacia, e che, non costituendosi, si procederà, ugualmente, in sua contumacia, per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni: — accertare e dichiarare la nullità delle clausole contrattuali e dei regolamenti allegati ai contratti di locazione (indicare gli articoli), a norma della l. n. 287/1990; — accertare e dichiarare l'abuso della posizione dominante da parte della società convenuta e per l'effetto condannarla al risarcimento in favore delle istanti dei danni patrimoniali sofferti, quantificati in Euro ...., ovvero nel diverso importo, minore o maggiore che la Corte riterrà, oltre interessi e rivalutazione. Con vittoria di spese ed onorari ed attribuzione in favore del procuratore antistatario. IN VIA ISTRUTTORIA (indicazione dei mezzi istruttori di cui si intende valere): (ESEMPIO) Si chiede, inoltre, di essere ammesso alla prove per testimoni sulle circostanze indicate in premessa/in punto di fatto, dal numero .... al numero ...., preceduti dalla locuzione “Vero è che”, ovvero sulle seguenti circostanze (formulare i capi di prova preceduti dalla locuzione “Vero che .... ”) .... A tal fine si indicano come testimoni i Sig.ri: 1) il Sig ...., residente in ....; 2) il Sig. ...., residente in .... In caso di contestazione, si chiede ammettersi CTU (Consulenza tecnica di ufficio) al fine di accertare l'abuso della posizione dominante, nonché per determinare la quantificazione dei danni. Si allegano i documenti 1), 2), 3), 4) e 5) indicati nella narrativa del presente atto, riservandosi di produrne altri con le memorie di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c., la concessione dei cui termini sin da ora viene richiesta. Ai sensi del d.P.R. n. 115/2002 e successive modificazioni, si dichiara che il valore del presente procedimento è pari ad Euro .... e, pertanto, all'atto di iscrizione a ruolo della causa, viene versato un contributo unificato pari ad Euro .... Luogo e data .... Firma Avv. .... PROCURA [1] [1] A norma dell'art. 33, comma 2 legge 10 ottobre 1990, n. 287, le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d'appello competente per territorio. Al riguardo, v. Cass. I n. 20433 dell'11 ottobre 2016 secondo cui “La competenza della corte d'appello a giudicare sulle azioni risarcitorie, prevista dall'art. 33, comma 2, della l. n. 287 del 1990, sussiste qualora l'azione sia proposta per violazione del divieto di abuso di posizione dominante, non occorrendo che, a tal fine, sia pure individuabile uno specifico atto, del quale debba predicarsi la nullità e del quale chi agisce per il risarcimento debba essere destinatario attuale o potenziale, essendo sufficiente che l'attore deduca e dimostri, ai fini dell'accoglimento nel merito della domanda, di essere un operatore del mercato in cui si è consumato l' abuso di posizione dominante e di averne perciò risentito un pregiudizio economico”. Inoltre, si segnala Cass. VI, n. 22584/2015, secondo cui “ non sussiste la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa sia quando la domanda miri ad accertare una ipotesi di concorrenza sleale cd. pura (nella quale la lesione dei diritti riservati non sia, in tutto o in parte, elemento costitutivo della lesione del diritto alla lealtà concorrenziale, che esige la valutazione incidenter tantum delle privative in gioco), sia nel caso in cui la richiesta risarcitoria sia proposta in ragione od in connessione ad una ipotesi di abuso di dipendenza economica di un'impresa da un'altra, ai sensi dell'art. 9 della legge n. 192 del 1998, trattandosi di ipotesi - di natura puramente contrattuale - estranea al concetto di abuso di posizione dominante, di cui all'art. 3 della legge n. 287 del 1990 e, quindi, priva di rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato”. [2] [2] Cass. I, n. 20695/2013. [3] [3] Cass. I, n. 20106/2009. CommentoNozione La posizione dominante nel diritto della concorrenza comunitario, ma anche in sede nazionale, viene considerata, in quanto tale, pienamente legittima; tuttavia, l'impresa che la ricopra è gravata dalla responsabilità di non compromettere ulteriormente, con il proprio comportamento, il confronto concorrenziale residuo, già pregiudicato dal significativo potere di mercato da essa detenuto (in tal senso, v. Corte di Giustizia CE, sent. 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin Olanda). L'impresa che si trovi in posizione dominante risulta, quindi, soggetta a uno specifico statuto, che le impone di tenere comportamenti diversi da quelli normalmente consentiti agli operatori del mercato, rispettando cioè un grado di diligenza e precauzione maggiore: «l'unico presupposto perché una condotta possa essere qualificata abuso di posizione dominante e, quindi, debba essere vietata, è costituito dall'avere per oggetto di impedire o restringere la libera dinamica della concorrenza all'interno del mercato, sicché si caratterizza per la sua potenziale lesività e non per la concreta realizzazione dell'eliminazione o riduzione del grado di concorrenza» (così T.A.R. Lazio, n. 5115 del 4 giugno 2007). Le singole condotte illecite 1. Condotte “escludenti”: si tratta di comportamenti posti in essere con la finalità di estromettere o, comunque, ostacolare l'attività dei concorrenti. Per distinguere una condotta lecita da una illecita, l'Autorità verifica se vi sia stata violazione del principio c.d. delle pari opportunità, in virtù del quale un regime di libera concorrenza si fonda sulla circostanza che le imprese potenziali concorrenti possano agire a parità di condizioni, senza evidenti vantaggi acquisiti abusivamente (cfr. in particolare, a livello comunitario la sentenza della Corte di Giustizia, del 13 dicembre 1991, causa n. 18/88, RTT/SABAM (”GB Inno BM”); a livello nazionale, il provvedimento n. 1532, Sistema Telefonia Cellulare GSM, del 28 ottobre 1993, nonché il provvedimento n. 6698, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, del 17 dicembre 1998). Perché ricorra una condotta abusiva, il comportamento dell'impresa in posizione dominante deve essere: 1) “improprio”, in quanto realizzato con mezzi difformi da quelli su cui si basa la normale concorrenza; 2) non obiettivamente giustificabile; 3) comunque idoneo a influire sulla struttura del mercato. 2. Strategia dei prezzi predatori. Ricorre quando un'impresa abbassa i propri prezzi e, di conseguenza, deliberatamente soffre perdite, ovvero rinuncia a profitti nel breve periodo, al fine di eliminare o disciplinare uno o più concorrenti, con ciò discostandosi da una legittima strategia competitiva basata sull'applicazione di prezzi bassi. In particolare, vanno sempre considerati abusivi i prezzi inferiori alla media dei costi variabili, posto che in tal caso non è immaginabile una finalità economica diversa dall'eliminazione di un concorrente, dal momento che ogni unità prodotta e venduta comporta una perdita per l'impresa; in secondo luogo, prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili devono essere considerati abusivi soltanto quando si possa dimostrare l'esistenza del disegno di eliminazione di un concorrente (v. in tal senso Cons. St., n. 5068/2007). Vale sottolineare che la diffusione di notizie tendenziose sul mercato e lo storno di dipendenti costituiscono condotte che, singolarmente, ricadono nell'ambito di applicazione della disciplina sulla concorrenza sleale di cui all'articolo 2598 c.c. (per cui v. formula su risarcimento del danno da comportamento integrante concorrenza sleale): nondimeno, le dette condotte sono idonee ad acquisire rilevanza ai fini antitrust in quanto inserite nella complessa strategia predatoria realizzata dall'operatore dominante per estromettere il suo diretto concorrenza e destabilizzare in maniera sistematica e irrecuperabile le attività commerciali del concorrente. 3. Il rifiuto a contrarre (o l'applicazione di condizioni contrattuali inique e discriminatorie): è illecito laddove sia opposto da una o più imprese che detengano una risorsa indispensabile per la produzione di un bene secondario a delle imprese per le quali tale input è strettamente necessario per offrire il medesimo bene secondario (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 6 marzo 1974, Commercial Solvents; Commissione Europea, Decisione del 17 dicembre 1975, United Brands e la relativa sentenza della Corte di Giustizia del 14 febbraio 1978, United Brands). Le decisioni dell'Authority e le sanzioni L'art. 14-ter della l. n. 287/90 disciplina l'istituto delle decisioni con cui l'Autorità, senza pervenire all'accertamento dell'illecito, può rendere obbligatori gli impegni proposti dalle parti al fine di risolvere le preoccupazioni concorrenziali che si manifestino, prima facie, nei procedimenti avviati ai sensi degli articoli 2 o 3 della l. n. 287/90 o degli articoli 81 e 82 del Trattato Ce. Due sono i presupposti formali che consentono all'Autorità di adottare la decisione con impegni: che sia stato adottato un provvedimento di avvio di istruttoria e che una delle imprese nei cui confronti l'istruttoria è stata avviata presenti gli impegni. Al ricorrere delle suddette condizioni, l'Autorità può adottare una decisione di accoglimento, qualora valuti gli impegni “idonei” per “far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria”. L'adozione di una decisione ai sensi dell'articolo 14-ter si basa essenzialmente sull'offerta di impegni da parte del privato. Questi, dunque, in tal senso dispone della procedura stessa, tanto che se ritirasse la sua offerta prima della decisione dell'Autorità, la procedura non potrebbe più aver corso; completamente diversa è la decisione di accertamento finale in esito alla ordinaria procedura di accertamento. In questo caso, il procedimento non è disponibile, bensì è dominato dall'officialità e deve concludersi con una decisone di accertamento. La differenza si mantiene radicale, poi, sul piano dei contenuti sostanziali della decisione dell'Autorità e della relativa disciplina. La decisione ai sensi dell'art 14-ter presuppone la mera prefigurazione di un'ipotesi di violazione della normativa di concorrenza: l'atto di avvio dell'istruttoria, infatti, può basarsi su ragionevoli supposizioni dell'esistenza di una violazione alle regole di concorrenza; all'Autorità non incombe alcun onere probatorio, dovendo la stessa limitarsi a valutare l',”idoneità” degli impegni, cioè la loro capacità sul piano tecnico effettuale di risolvere il problema delineato nell'atto di avvio. Nella procedura di accertamento ordinaria, invece, incombe sull'Autorità (articolo 2 del Regolamento 1/03, che è, però, espressione di un principio generale immanente agli ordinamenti dello Stato di diritto) l'onere di dimostrare l'avvenuta realizzazione di un illecito antitrust. Ciò comporta che l'Autorità deve dimostrare in modo convincente, al di là di ragionevoli dubbi, che risultino integrati tutti gli elementi delle varie fattispecie antitrust. Inoltre, gli effetti della decisione con impegni saranno limitati alle imprese che li abbiano assunti (trattandosi di disciplina derogatoria da interpretarsi in senso restrittivo). L'art. 15, comma 1, della l. n. 287/1990 prevede che l'Autorità, nei casi di infrazioni gravi, disponga l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura massima del dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa responsabile dell'infrazione nell'ultimo esercizio, considerate la gravità e la durata delle stesse infrazioni. Nel processo di quantificazione della sanzione, ai sensi dell'articolo 11 della l. n. 689/1981, come richiamato dall'articolo 31 della l. n. 287/1990, devono essere considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche, il comportamento delle imprese coinvolte e le eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni (Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1970, C-45/69, Boehringer Mannheim GmbH v. Commission, punto 53; nonché sentenza 9 novembre 1983, C-322/81, Michelin). Ai fini dell'individuazione dei criteri di quantificazione, pur mantenendo la propria autonomia e discrezionalità, l'Autorità tiene altresì conto delle indicazioni espresse in materia dalla Commissione CE e dell'effettiva capacità economica delle imprese di pregiudicare in modo significativo la concorrenza nonché della necessità di fissare un importo che abbia una adeguata efficacia deterrente. Onere della prova e danno risarcibile. Rinvio alla formula sul risarcimento del danno da illecito antitrust Si segnala, sul punto, la recente Cass. I, n. 20433/2016 secondo cui «la competenza della corte d'appello a giudicare sulle azioni risarcitorie, prevista dall'art. 33, comma 2, della l. n. 287/1990, sussiste qualora l'azione sia proposta per violazione del divieto di abuso di posizione dominante, non occorrendo che, a tal fine, sia pure individuabile uno specifico atto, del quale debba predicarsi la nullità e del quale chi agisce per il risarcimento debba essere destinatario attuale o potenziale, essendo sufficiente che l'attore deduca e dimostri, ai fini dell'accoglimento nel merito della domanda, di essere un operatore del mercato in cui si è consumato l'abuso di posizione dominante e di averne perciò risentito un pregiudizio economico»; nonché Cass. I, n. 5763/2016 secondo cui «in tema di accertamento dell'esistenza di un danno derivante dall'abuso di posizione dominante, secondo la disciplina, nazionale e comunitaria, della concorrenza, la pratica dell'Agenzia del Territorio, svolta “a latere” delle sue funzioni istituzionali, e consistente nell'offerta al pubblico della cd. “ricerca continuativa”, ossia nella possibilità di reperimento di ogni dato ed informazione relative alle formalità giornalmente riportate nei registri (catastali e immobiliari) da essa tenuti in regime di monopolio legale, oltre a quella di dare la cd. comunicazione dell'elenco dei detti soggetti risultanti dalle formalità accumulatesi in un solo giorno presso le proprie sedi territoriali, costituisce attività d'impresa vera e propria, esercitata in modo organizzato e durevole sul mercato, ed è, come tale, svolta in violazione della disciplina antimonopolistica, in riferimento al mercato dell'utilizzazione economica delle informazioni tratte, per fini commerciali, dalla consultazione di detti registri, considerato che l'Agenzia stessa è abilitata, per statuto, a consentire ad altri soggetti, previa stipula di convenzioni, alle condizioni da essa stabilite e dietro pagamento di tasse, l'utilizzazione di quei servizi». |
