Comparsa di risposta contenente formulazione di eccezioni in senso stretto sulla adozione di un modello di organizzazione e gestione come scriminante

La responsabilità amministrativa da reato. Cenni generali

La disciplina sulla responsabilità da reato degli enti, contenuta nel d.lgs. n. 231/2001, rappresenta una delle principali e più profonde innovazioni del nostro sistema penale che, tradizionalmente, in ossequio al principio secondo cui 'societas delinquere non potest', principio indirettamente sancito dall'art. 27 Cost., considerava la persona fisica quale unica possibile destinataria della sanzione punitiva.

Diversamente, il d.lgs. n. 231/2001 ha introdotto nell'ordinamento una responsabilità diretta degli enti che, in presenza di determinate condizioni, si affianca alla responsabilità della persona fisica che ha commesso il fatto penalmente rilevante.

Affinché si configuri la suddetta responsabilità, il Legislatore ha previsto tre condizioni: la qualifica formale dell'autore materiale del reato, che deve essere una figura apicale della società o, comunque, un soggetto sottoposto alla sua vigilanza (art. 5 D.Lgs 231/2001); la commissione di uno dei c.d. reati presupposto individuati dal decreto (artt. 24 e s.s. d.lgs. 231/2001); la commissione del reato nell'interesse e/o nel vantaggio dell'ente (art. 5 d.lgs. 231/2001).

Accanto a tali requisiti, i quali rilevano ai fini dell'imputabilità oggettiva del fatto all'ente, affinché sussista la responsabilità amministrativa da reato della persona giuridica, è necessario che, coerentemente con un sistema penale che rifugge da forme di imputazione oggettiva del fatto illecito (infra alios, Corte cost., n. 364/1988), il reato sia riconducibile all'ente anche da un punto di vista soggettivo.

E' necessario, pertanto, che sussista una 'colpa' rimproverabile in capo all'ente, desumibile, secondo l'ormai prevalente orientamento giurisprudenziale, dalle scelte di politica aziendale non avvedute o dalla mancata adozione di modelli di organizzazione idonei a scongiurare la commissione dei reati.

Il comportamento colpevole della persona giuridica consiste, perciò, nel fatto che la società, pur potendo dotarsi di un idoneo sistema di prevenzione dei reati, ha omesso l'adozione dei modelli di organizzazione, implicitamente accettando il rischio del verificarsi degli stessi (ex multis, Cass. pen. VI, n. 36083/2009; Cass. pen. VI, n. 27735/2010).

Così delineati gli elementi costitutivi della responsabilità ex d.lgs. 231/2001, il Legislatore, agli artt. 6 e 7 del Decreto, individua gli strumenti di cui l'azienda può (non deve) dotarsi per dimostrare di non essere responsabile dei reati che le sono attribuiti: il modello di organizzazione (MOG) e l'organismo di vigilanza (OdV) (La formulazione degli art. 6 e 7 d.lgs. 231/2001, nella parte in cui non prevede l'adozione obbligatoria del modello di organizzazione, sembra privilegiare quelle interpretazioni, tanto dottrinali quanto giurisprudenziali che optano per la facoltatività della scelta aziendale rispetto all'adeguamento alla normativa. Si vedano sul punto, in dottrina De Vero, La responsabilità dell'ente dipendente da reato: criteri d'imputazione e qualificazione giuridica, in (a cura di) GARUTI, Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Padova, 2002. In questo senso, anche Cass. pen., VI, n. 32626/2006; diversamente, un più innovativo orientamento giurisprudenziale Cass. pen. VI, n. 36083/2009).

Se il reato presupposto è commesso da soggetti in posizione apicale (ad es. consiglio di amministrazione, datore di lavoro, dirigente), o, comunque, da soggetti sottoposti alla direzione e alla vigilanza dei medesimi, l'ente, per andare esente da responsabilità, deve provare di aver adottato idonei modelli di organizzazione, nonché di aver affidato ad un organismo di controllo il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza degli stessi, tali da garantirne un'efficace attuazione nel tempo.

Solo qualora l'ente abbia ottemperato a tali indicazioni, potrà andare esente da ogni responsabilità, in quanto l'unica conclusione possibile è che il reato sia stato commesso attraverso la fraudolenta elusione del modello predisposto, per tale intendendosi non già la semplice violazione delle prescrizioni contenute nel modello, ma la condotta subdola e ingannevole di aggiramento delle stesse (Cass. pen., n. 4677/2014).

L'efficacia del Modello di Organizzazione e Gestione

I modelli organizzativi e gestionali previsti dal d.lgs. n. 231/2001 consistono, sostanzialmente, in un sistema di principi di comportamento, procedure operative, presidi di controllo e sanzioni disciplinari funzionalmente volti a minimizzare i rischi di commissione di fatti illeciti insiti nello svolgimento dell'attività aziendale stessa.

L'adozione di tali modelli, ove idonei e costantemente adeguati all'organizzazione societaria, assume un'efficacia esimente della responsabilità della persona giuridica nel senso che, ove l'ente provi di aver adottato tali modelli, sfugge a qualsivoglia forma di responsabilità dipendente dal reato presupposto.

L'impresa che si organizza in vista della prevenzione di reati e adotta tali modelli nel rispetto dei requisiti minimi richiesti dalla legge si dimostra orientata al perseguimento dei propri fini mediante un'attività lecita, con ciò 'meritando' un'esenzione totale di responsabilità (sul punto, v. Paliero- Piergallini, La colpa di organizzazione, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 3, 2006, p. 167; Pulitanò, La responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in Enc. giur. VI, Milano, 2002, 960 ss).

Per vero, accanto all'attitudine scriminante del modello organizzativo, che consegue esclusivamente all'ipotesi in cui lo stesso sia adottato prima della commissione del reato, il Legislatore riconosce ai suddetti modelli anche un'efficacia successiva, nel senso che, ancorché adottati post factum, essi assolvono ad una funzione riparatoria e comportano, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 12 e 17 del d.lgs. n. 231/2001, una riduzione delle sanzioni pecuniarie ovvero l'inapplicabilità delle sanzioni interdittive.

Unitamente ai vantaggi esimenti o di riduzione che conseguono espressamente all'adozione dei modelli, la giurisprudenza ha altresì individuato una 'valenza implicita' ed indiretta dei modelli organizzativi che, assumendo un'efficacia preventiva rispetto alla realizzazione dei reati, fanno venir meno il presupposto del c.d. periculum cui è subordinata l'applicazione di misure cautelari interdittive, con conseguente inapplicabilità delle stesse.

Efficacia esimente del modello di organizzazione e gestione: l'adeguatezza e l'efficacia del modello

La principale funzione che il d.lgs. 231/2001 riconnette all'adozione dei modelli di organizzazione e gestione è, come già visto, l'efficacia esimente dalla responsabilità amministrativa dell'ente, efficacia che, coerentemente con i principi generali dell'ordinamento, si esplica anche sul piano della responsabilità civile della persona giuridica.

Tuttavia, affinchè tale effetto si verifichi, non è sufficiente l'adozione di un qualsiasi modello di organizzazione, ma un modello conforme alle prescrizioni dettate dagli artt. 6 e 7 d.lgs. 231/2001.

Deve trattarsi, in altri termini, di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati del tipo di quelli commesso e costantemente adeguato allo scopo cui è preposto, cioè efficacemente attuato.

Sebbene il Legislatore faccia riferimento all'efficace attuazione del modello organizzativo all'art. 7, comma 4 del Decreto, relativo ai soli reati commessi dai sottoposti, non vi è dubbio che esso contenga un'enunciazione generale, estendibile anche al caso dei reati commessi dai soggetti apicali, disciplinato dall'art. 6, d.lgs. 231/2001

L'insufficiente attuazione del modello organizzativo, pertanto, al pari dell'inidoneità del medesimo ad assolvere alla funzione preventiva e deterrente, è sintomo di una disorganizzazione interna che inibisce l'efficacia scriminante del modello.

Tali requisiti, benché entrambi necessari ai fini della valutazione di operatività della scriminante, sono sottoposti ad un diverso accertamento giudiziale.

Mentre, infatti, la valutazione dell'adeguatezza del modello organizzativo, e quindi della sua corrispondenza contenutistica alle prescrizioni dell'art. 6 d.lgs. 231/2001, presuppone la mera lettura della documentazione prodotta dall'ente; l'accertamento dell'efficace attuazione del modello richiede una più attenta analisi del comportamento dei membri aziendali.

Coerentemente, da un punto di vista probatorio, mentre ai fini della dimostrazione dell'adeguatezza del modello adottato, l'ente potrà limitarsi all'esibizione di documenti ben predisposti; ai fini della dimostrazione dell'efficace attuazione, l'ente dovrà dimostrare il corretto funzionamento dell'Organismo di Vigilanza.

Ciò posto in termini generali, il contenuto che il modello di organizzazione deve possedere affinché sia reputato 'idoneo', è individuato dall'art. 6 del d.lgs. 231/2001 il quale prevede che il modello contenga una mappatura dei rischi, cioè individui le attività nel cui ambito possono essere commessi reati e, al tempo stesso, individui le contromisure volte a scongiurare il loro verificarsi, quali specifici protocolli di formazione e attuazioni delle decisioni dell'ente e specifiche modalità di gestione delle risorse finanziarie.

E' richiesto, inoltre, che esso preveda obblighi di informazione nei confronti dell'Organismo di vigilanza, al fine di assicurare che le suddette misure siano operative, e un sistema disciplinare che, sempre allo stesso fine, ne sanzioni la violazione.

I requisiti necessari ai fini della valutazione di effettività del modello, come già visto, sono fissati dall'art. 7, comma 4, d.lgs. 231/2001, secondo cui l'esimente prevista dall'art. 6 non potrà operare qualora l'ente non abbia attuato, da un lato la verifica periodica e l'eventuale modifica del modello organizzativo, dall'altro l'adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate dal modello stesso.

E' evidente, quindi, che mentre l'idoneità è un requisito formale del modello, l'effettività è un requisito sostanziale, che riguarda il funzionamento dei modelli più che la loro esistenza.

Pur individuando, tali norme, il contenuto e i requisiti del modello di organizzazione, si tratta di clausole generali che fungono da semplice parametro cui attingere indicazioni di massima da concretizzare in rapporto alle singole esigenze degli enti, con riferimento alle loro attività e alla loro organizzazione.

Ne deriva che le valutazioni giudiziali in materia sono connotate da una forte componente soggettiva, fonte di incertezze e disomogeneità applicative.

Proprio per tali motivi, il Legislatore ha individuato, all'art. 6, comma 3 d.lgs. 231/2001, degli elementi di oggettivizzazione del giudizio, prevedendo la possibilità che i singoli modelli siano redatti sulla base di codici di comportamento redatti da associazioni di categoria.

Non si tratta, tuttavia, secondo l'orientamento prevalentemente invalso in dottrina, di una presunzione iuris et de iure dell' efficacia esimente del modello, in quanto la valutazione di effettività ed efficacia dello stesso resta demandata alla valutazione del giudice penale (Sul punto, cfr. Piergallini, Paradigmatica dell'auto- controllo penale (dalla funzione alla struttura del 'modello organizzativo' ex d.lgs. 231/2001), in AA.VV., Studi in onore di Ma- rio Romano, III, Torino, 2011, 2103).

I modelli di organizzazione dell'art. 30 d.lgs. 81/2008

A differenza degli artt. 6 e 7, d.lgs. n. 231/2001, l'art. 30, d.lgs. n. 81/2008, relativamente ai delitti di omicidio colposo e lesioni colpose commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e delle norme sulla tutela dell'igiene e della salute sui luoghi di lavoro, ha specificato il contenuto dei modelli di organizzazione e gestione cui l'ente si deve dotare per andare esente da responsabilità.

Ed in particolare, proprio nel tentativo di circoscrivere l'entità del Modello di organizzazione e gestione esimente della responsabilità derivante dal reato ex art.25-septies del d.lgs. n. 231/2001, il legislatore ha previsto che i modelli di organizzazione devono vere un contenuto ampio e deve essere adottato ed efficacemente attuato (secondo quanto previsto dall'art. 30 del d.lgs. n. 81/2008), assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di obblighi relativi:

- al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;

- alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;

- alle attività di natura organizzativa, quali primo soccorso, emergenze, riunioni periodiche di sicurezza, gestione degli appalti, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;

- alle attività di sorveglianza sanitaria;

- alle attività di informazione e formazione dei lavoratori;

- alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;

- all'acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge;


- alle periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate.

Inoltre, il modello organizzativo deve prevedere:

- idonei sistemi di registrazione dell'avvenuta effettuazione delle attività sopra descritte;

- un'articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello; - un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate.

Per vero, ancorché il contenuto dei modelli di organizzazione ex art. 30 d.lgs. 231/2001 sia più stringente di quello previsto dagli artt. 6 e 7 d.lgs. 231/2001, anche rispetto agli stessi il Legislatore individua alcuni parametri di oggettivizzazione del giudizio di idoneità, parametri cioè che limitano lo spazio discrezionale di valutazione del giudice, assegnando una presunzione di conformità ai requisiti di cui sopra e per le sole parti corrispondenti a due standard: a) Linee guida UNI-INAIL del 28 settembre 2001 per la realizzazione di un SGSL (Sistema di Gestione della Salute e sicurezza sul Lavoro); b) British Standard OHSAS 18001:2007.

Pertanto, secondo il prevalente orientamento di dottrina e giurisprudenza diffusosi sul punto, il modello previsto dal d.lgs. 231 costituisce uno strumento da coordinarsi con il sistema di gestione qualità ed ambientale (ISO 9001, ISO 14001/ EMAS e/o di responsabilità sociale (SA 8000 o SCR), il sistema di controllo e gestione sicurezza (d.lgs. 81/2008 - OHSAS 18001), il sistema Privacy (d.lgs. 196/2003) ecc. ) e non invece uno strumento aziendale a sé stante.

Ciò posto, giova infine evidenziare che, per molti aspetti, i modelli ex art. 30 D.Lgs 231/2001 si sovrappongono al documento di valutazione dei rischi previsti dall'art. 28 D.Lgs n. 81/2008.

Ci si è chiesti, pertanto, in cosa consista la differenza tra tali due categorie.

Ambo i documenti, invero, hanno una funzione preventiva, essendo volti all'individuazione dei rischi che possono verificarsi nell'esercizio dell'attività e alla conseguente predisposizione di misure di prevenzione e protezione.

E tuttavia, il documento di valutazione dei rischi, a differenza del modello organizzativo, di cui pure ripete in parte il contenuto, non è idoneo ad assolvere efficacia esimente.

Del modello organizzativo difettano, infatti, le previsioni inerenti le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati di cui all'art. 25-septies d.lgs. n. 231/2001.

Ed inoltre, a differenza del modello organizzativo che si rivolge solo alla compagine aziendale, al fine di sollecitarla ad adottare standard operativi e decisionali predeterminati, il documento di valutazione dei rischi si rivolge anche ai lavoratori, al diverso fine di informarli dei pericoli incombenti in determinate situazioni all'interno del processo produttivo.

Sulla base di tali differenze, l'orientamento prevalente esclude che i documenti di valutazione dei rischi siano equiparabili al modello organizzativo e, pertanto, esclude che essi assumano valenza nella direzione di assicurare l'efficacia esimente di cui al d.lgs. n. 231/2001 (Sul punto, v. Circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012. In dottrina: Piccinini, La Circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012: manuale operativo a contrasto dell'illegalità d'impresa e della delittuosità corporativa, in Resp. amm. soc. ed enti, n. 3, 2012, 153).