Ricorso del lavoratore con domanda di reintegrazione e di risarcimento del danno dopo jobs act

Regole e sanzioni del licenziamento nel contratto a tutele crescenti

Per i lavoratori assunti dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015, soggetti al regime del contratto a tutele crescenti, sono profondamente cambiate le regole del licenziamento, ovvero quelle che ne disciplinano il regime sanzionatorio prevedendone le conseguenze nel caso in cui il recesso datoriale sia ritenuto illegittimo dal Giudice.

Le regole sostanziali del recesso, ovvero le ipotesi di licenziamento legittimo, sono le medesime per i vecchi e i nuovi assunti, tuttavia soltanto i primi continueranno a beneficiare di un regime sanzionatorio assai più efficace, sia quanto a finalità deterrente che quanto a soddisfacimento delle ragioni del prestatore ingiustamente licenziato.

La legge delega n. 183/2014 aveva, infatti, previsto nel caso di accertata illegittimità del licenziamento il riconoscimento a favore del lavoratore di «un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio» con la limitazione del «diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori, nonché a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato»; aveva, altresì, affermato l'esigenza di prevedere «termini certi per l'impugnazione del licenziamento».

Il legislatore delegato all'art. 3 ha, in ottemperanza ai predetti criteri individuati dalla legge delega, disciplinato le conseguenze del licenziamento disciplinare ingiustificato nelle realtà datoriali di maggiori dimensioni («di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970»), ponendo come regola la mera tutela indennitaria con limitazione del diritto alla reintegrazione al solo caso in cui «sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento».

Al successivo articolo 4 ha disciplinato le conseguenze del licenziamento intimato senza motivazione e/o in violazione della procedura dell'articolo 7 dello Statuto, prevedendo anche in questo caso una tutela solamente indennitaria in misura ridotta rispetto all'ipotesi di accertata carenza di giustificazione.

Per i dipendenti delle imprese minori l'articolo 9 ha espressamente escluso l'invocabilità della tutela reintegratoria e ha previsto una riduzione dell'indennità risarcitoria liquidabile sia per il caso di licenziamento ingiustificato sia per quello di licenziamento che presenti vizi formali o procedimentali.

E' stata inoltre introdotta una nuova procedura conciliativa finalizzata ad una composizione economica non assoggettata ad imposta sul reddito e a contribuzione previdenziale, in coesistono l'esigenza di monetizzazione del recesso e quella di deflazione del contenzioso.

Tutela reale

La tutela reale sopravvive solo in due casi. Il primo coincide con quello previsto dall'art. 18 (sia nel testo originario che in quello modificato dalla legge 92/2012) e riguarda il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale.

L'art. 2 del d.lgs. n. 23/2015 prevede, infatti, per i nuovi assunti una tutela reintegratoria "piena" a) in presenza di nullità del licenziamento perchè discriminatorio a norma dell'art. 15 della legge 20 maggio 1970 n. 300, e successive modificazioni, ovvero perchè riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge, b) in caso di licenziamento dichiarato inefficace perchè intimato in forma orale o nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli artt. 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68.

La tutela reale piena è uguale per tutti i datori di lavoro: prescinde dal numero dei dipendenti occupati e si applica ai lavoratori assunti dalla data del n. 7 marzo 2015.

Il Giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento, condanna il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, salvo la facoltà del dipendente di chiedere un'indennità pari a quindici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Tale indennità non è soggetta a contribuzione previdenziale e assistenziale.

Il datore di lavoro è tenuto inoltre a corrispondere al lavoratore un'indennità risarcitoria per il danno subito non inferiore a cinque mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, diminuito di quanto eventualmente percepito per tale periodo; tale indennità risarcitoria è soggetta a contribuzione previdenziale e assistenziale ed è soggetta a sanzioni per omissione o ritardato versamento contributivo.

Tale disciplina si applica anche nelle ipotesi in cui il Giudice accerti il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore.

Il meccanismo sanzionatorio coincide con quello prevista per i vecchi assunti, ad eccezione del fatto che l'indennità risarcitoria va calcolata facendo riferimento all'ultima retribuzione utile per il trattamento di fine rapporto.

L'altro caso rappresenta una deroga alla regola generale della previsione della sola tutela economica per il licenziamento c.d. disciplinare ingiustificato.

Si tratta della tutela reale 'attenuata', disciplinata dall'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015, applicabile solo se il datore di lavoro occupa più di 15 dipendenti (5 se imprenditore agricolo) ed esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo e giusta causa, nei casi in cui venga direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore (senza entrare nel merito della valutazione della sproporzione del licenziamento, caso che invece interessa il precedente comma): il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. È attribuita la facoltà al lavoratore di cui all'art. 2 comma 3 di chiedere, in alternativa alla reintegrazione del posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è tenuto inoltre a corrispondere al lavoratore un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto dal giorno del licenziamento, corrispondente al periodo dal licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, diminuito di quanto eventualmente percepito in tale periodo per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché di quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi del comma 1, lett. c dell'art. 4 del d.lgs. n. 181/2000. Tale indennità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità.

Il riferimento alla sola insussistenza del 'fatto materiale' contestato sembra non lasciare spazio alle più favorevoli letture interpretative che hanno esteso l'applicazione del corrispondente co. 1 dell'art. 18 Statuto dei Lavoratori (nel testo modificato dalla legge 92/12) ai casi in cui il fatto, pur sussistente, sia tuttavia privo del carattere della illiceità, perché sostanzialmente irrilevante sotto il profilo disciplinare o non imputabile al lavoratore (Cass. sez. lav., n. 13178/2017).

L'inserzione dell'aggettivo 'materiale' sarebbe, allora, funzionale ad espellere dal 'fatto' l'elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo, e a negare qualsiasi rapporto proporzionale in termini di gravità tra fatto addebitato ed effetto sanzionatorio (il legislatore avrebbe così recepito l'obiter dicta contenuto nella sentenza n. 23669/2014 in cui la Suprema Corte, discostandosi da precedenti di segno contrario, aveva inteso l'art. 18 co. 1 statuto come riferentesi al solo fatto materiale e, di conseguenza, la tutela possibile soltanto nel caso di insussistenza del fatto storico inteso nella sua materialità, con esclusione di alcuna valutazione attinente al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del fatto addebitato).

Tutela meramente obbligatoria

In tutti gli altri casi cui difettano i presupposti del giustificato motivo oggettivo o soggettivo o della giusta causa, nel caso di datori di lavoro che occupano più di 15 dipendenti (5 se imprenditore agricolo), il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 2 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 mensilità e non superiore a 24 mensilità.

Nell'ipotesi in cui il licenziamento sia intimato con violazione del requisito di motivazione di cui all'art. 2 comma 2, della legge n. 604/1966 o della procedura prevista dall'art. 7 St. lav. il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità , non assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo pari a una mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità.

Nei casi in cui mancano i presupposti del giustificato motivo oggettivo nelle aziende con meno di 15 dipendenti (5 se imprenditore agricolo) -art. 9- non si applica la tutela reintegratoria attenuata di cui all'art. 3, comma 2, e l'ammontare delle indennità e dell'importo previsti dall'art. 3, comma 1, e dall'art 4, comma 1 è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità.

In tutte le fattispecie normativamente previste, l'indennità è calcolata - tra un minimo e un massimo - in un importo pari a un certo numero di mensilità per ogni anno di servizio, da che la tutela appunto crescente (in termini puramente economici) all'aumentare dell'anzianità di servizio).

Nella quantificazione dell'indennità il giudice deve limitarsi ad una mera operazione di calcolo senza poter svolgere alcuna altra valutazione discrezionale. Ne consegue che il risarcimento attribuito a lavoratori con la medesima anzianità sarà sempre quantificato nella stessa identica misura senza potersi tenere in alcuna considerazione né le condizioni soggettive del lavoratore, né quelle oggettive del datore, prima fra tutte la sua capacità economica.

L'indennità risarcitoria associata alla reintegra costituisce espressione - al pari di quella prevista dall'art. 18 Statuto - di una presunzione iuris tantum di lucro cessante: il datore di lavoro può dimostrare, d'altro canto, l'aliunde perceptum o la colpa del lavoratore nell'aggravare il danno. Inoltre egli può dimostrare, ai fini dell'abbattimento del risarcimento (salvo che per la misura 'minima ' prevista), la propria mancanza di colpa (In questi termini si era espressa Cass. n. 22398 dell'1 ottobre 2013 relativamente ad un licenziamento derivante dalle giustificazioni, erronee o fuorvianti, fornite dal lavoratore in relazione alla propria condotta in sede di procedimento disciplinare).

Infine, il d.lgs. 23/2015 risolve normativamente, con riferimento ai nuovi contratti a tutele crescenti, i problemi postisi relativamente al testo storico dell'art. 18 legge 300/70 in merito all'operatività della presunzione e alla conseguente spettanza dell'indennità minima (cinque mensilità della retribuzione globale di fatto), prevista dall'ultimo inciso del quarto comma della disposizione statutaria, pure in caso di revoca del licenziamento accettata dal lavoratore o di mancata interruzione - e quindi di continuazione - di fatto del rapporto di lavoro nonostante il recesso.

L'art. 5 stabilisce infatti che, nell'ipotesi di revoca dellicenziamento,purche'effettuata entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell'impugnazione del medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturatanel periodo precedentealla revoca, e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal decreto.

La tutela risarcitoria di diritto comune - il fatto ingiusto aggiuntivo

L'unico rimedio attivabile dal lavoratore, a fronte di un licenziamento illegittimo, per ottenere la ricostituzione del rapporto di lavoro, è quello previsto dalla disciplina speciale e non vi è spazio per l'azione di adempimento ex art. 1453 cc o per il rimedio del risarcimento in forma specifica ex art. 2058 cc.

Inoltre, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidatosi rispetto alla disciplina anteriore al d.lgs. n. 23/2015, l'intervenuta inoppugnabilità del licenziamento, per inutile decorso del termine decadenziale di 60 giorni previsto dall'art. 6 legge 604/66, osta a che il Giudice possa conoscere della illegittimità del licenziamento per ricollegare al recesso conseguenze risarcitorie di diritto comune; ed infatti, poiché l'inadempimento (sub specie di recesso illegittimo) costituisce presupposto dell'obbligo risarcitorio a carico del contraente inadempiente, a norma dell'art. 1218 c.c., l'impossibilità di tale accertamento esclude la possibilità di riconnettere al preteso inadempimento del datore di lavoro l'0bbligazione risarcitoria in favore del lavoratore.

Vi è tuttavia uno spazio residuale per l'azione risarcitoria di diritto comune, ammettendosene l'esercizio per far valere profili di illegittimità del licenziamento diversi da quelli previsti dalla normativa speciale sui licenziamenti individuali o collettivi (Cass. sez. lav., n. 21833/2006).

Nel proporre la normale azione risarcitoria da fatto illecito (contrattuale) occorre, allora, che sia puntualmente indicato e allegato il fatto ingiusto ulteriore che si sia accompagnato al licenziamento, quale un atteggiamento idoneo a ledere l'onore, il decoro, la reputazione del lavoratore (c.d. licenziamento ingiurioso cfr. Cass. n. 5927/2008), o a concretare, nel recesso, il culmine di una progressiva condotta di mobbing, o ancora la pubblicizzazione del licenziamento al difuori dell'azienda, con la finalità di nuocere all'immagine professionale del lavoratore.

Il fatto ingiusto che dà adito alla normale azione risarcitoria in presenza di un licenziamento inoppugnabile non può che essere un fatto che lede un interesse diverso da quello protetto dalle norme limitative del recesso, ossia un interesse ulteriore rispetto a quello tutelato dalle norme poste a presidio dell'interesse del lavoratore alla prosecuzione del rapporto di lavoro.

Le tutele contro il licenziamento illegittimo nel rapporto di lavoro pubblico

Nelle diverse fasi della profonda revisione della disciplina dei licenziamenti, avviata con la legge 92/2012 e completata con il d.lgs. 23/2015, il legislatore non aveva assunto una posizione definita sull'applicabilità delle due riforme al settore pubblico, per cui la questione era rimasta affidata al dibattito politico e scientifico e all'elaborazione giurisprudenziale.

Con la sentenza n. 11868/2016 la Corte di Cassazione aveva optato per l'applicazione della previgente formulazione della norma, nel testo anteriore alle modifiche del 2012, almeno fino all'intervento di armonizzazione previsto dal comma 8 dell'art. 1 legge 92/12. L'argomento a sostegno di tale soluzione interpretativa, che manteneva la tutela reintegratoria nel settore pubblico, escludendo quella meramente indennitaria, faceva leva sulla natura fissa e non mobile del rinvio all'art. 18 legge 300/70 contenuto nell'art- 51 comma 2 d.lgs. 165/2001.

Il problema è stato poi superato dall'art. 21 d. lgs. 75/2017 che, intervenendo sul testo dell'art. 63 d.lgs. 165/2001, ha previsto che, con la sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, il giudice condanna l'amministrazione alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoris commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque in misura non superiore a ventiquattro mensilità, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.