Ricorso al tribunale amministrativo regionale per il risarcimento danni per illecito in concorso pubblico

Fondamento e nozioni

Il risarcimento dei danni per illegittimità pattizia della P.A. attiene a tutte le conseguenze negative, di natura patrimoniale e non, comunque suscettibili di valutazione economica, che siano causalmente riconducibili ad atti e provvedimenti della P.A. illegittimi ed incidenti su un interesse del privato giuridicamente rilevante.

Il fondamento dell'istituto risarcitorio in oggetto si rinviene nell'esigenza avvertita dall'ordinamento giuridico di apprestare tutela, anche in termini riparatori e per equivalente, alle lesioni di quelle situazioni giuridiche soggettive che, a prescindere dalla loro qualificazione formale, assumono rilevanza per il diritto positivo.

Quanto alla natura giuridica della connessa responsabilità della P.A. per i pregiudizi cagionati a soggetti privati dalla propria attività amministrativa illegittima, la stessa deve ritenersi di natura aquiliana ex art. 2043 c.c., con l'ovvia conseguenza che, per la sua concreta configurabilità, occorre siano presenti tutti i presupposti di cui alla citata norma (la sussistenza di un evento dannoso, la sua qualificazione in temini di danno ingiusto, la sua riferibilità ad una condotta della P.A. e la sua imputabilità a quest'ultima a titolo di dolo o colpa. Sul punto, v. infra).

L'obbligazione risarcitoria derivante da attività illegittima della P.A. ha natura di debito di valore, attesa la funzione riparatoria del sistema della responsabilità aquiliana, come tale tendente alla reintegrazione del patrimonio della parte lesa nella situazione in cui si sarebbe trovata se non si fosse verificato l'evento dannoso (Cfr., ex multis, Cass. n. 3229/1995).

La risarcibilità dei cd. “interessi legittimi” è stata per la prima volta sancita dalla storica sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 500/1999.

Con tale pronuncia, la Suprema Corte ha ricondotto la lesione degli interessi legittimi nell'alveo della disposizione di cui all'art. 2043 c.c., in tal modo sostenendo che la normativa sulla responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto, ovvero del danno inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolva in una lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, ed in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo. Ne deriva che anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e quindi dar luogo al risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce del diritto positivo.

Successivamente a tale autorevole arresto, la ristorabilità delle lesioni prodotte da atti e provvedimenti illegittimi della P.A. ha trovato positiva previsione nella l. 21 luglio 2000, n. 205, che ha espressamente introdotto la tutela risarcitoria contro l'agire illegittimo della P.A., statuendo che la stessa spetti al giudice ordinario solo quando costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute o l'integrità personale; qualora la posizione soggettiva del privato si presenti, invece, come connessa ad un provvedimento amministrativo, anche in precedenza annullato, la tutela risarcitoria va domandata al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr., ex multis, Cass. S.U., n. 9322/2007). Da ultimo, la materia ha ricevuto disciplina positiva all'art. 30, d.lgs. n. 104/2010.

La disposizione, al comma 2, sancisce la possibilità di chiedere la condanna al risarcimento dei danni ingiusti derivanti dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria (cd. danni da lesione di interessi legittimi). Inoltre, nei casi di giurisdizione esclusiva può, altresì, essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi.

In punto di giurisdizione, il comma 6 della disposizione in commento stabilisce che di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo.

La proponibilità dell'azione risarcitoria è, nella specie, soggetta ad un temine decadenziale di centoventi giorni, decorrenti dal momento in cui il fatto si é verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento, se il danno deriva direttamente da questo (comma 3). Inoltre, nel caso di azione di annullamento, la domanda risarcitoria può proporsi nel corso del relativo giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce lo stesso (comma 5).

Presupposti per il risarcimento danni ai fini della configurabilità della responsabilità risarcitoria della P.A. conseguente ad episodi di illegittimità pattizia della medesima, occorre verificare, in primo luogo, l'elemento oggettivo dell'illecito, ovverosia l'illegittimo esercizio dell'azione amministrativa o il mancato esercizio di quella obbligatoria. Con più specifico riguardo alla materia concorsuale, l'illegittimità dell'attività amministrativa può derivare, con tutta evidenza, dalla pronuncia di annullamento giurisdizionale degli atti della procedura concorsuale, i quali avevano illegittimamente valutato la posizione di un concorrente, escludendolo dalla procedura selettiva e dalla relativa graduatoria dei vincitori (Cons. St. VI, n. 4310/2013). In generale, per quanto attiene l'illegittimità degli atti concorsuali, si evidenzia che la stessa può derivare dalla violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione (art. 97, Cost.), principi i quali, in relazione alla materia concorsuale, impongono la selezione di personale particolarmente qualificato. Inoltre, assume precipuo rilievo anche l'art. 35, Cost., ed il principio della tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni, ivi sancito, e quello del riconoscimento in favore di tutti i cittadini della possibilità di accedere alle selezioni concorsuali per l'assunzione in impiego in condizioni di eguaglianza (art. 51, comma 1, Cost.).

Sempre in tema di presupposti per la risarcibilità di interessi lesi da attività amministrativa illegittima, occorre, altresì, che l'operato della P.A., riconosciuto e dichiarato illegittimo, si connoti con i caratteri dell'ingiustizia, in quanto, dall'adozione di atti, poi annullati perché riconosciuti illegittimi dal giudice, sia derivata una lesione all'interesse al bene della vita al quale la posizione giuridica soggettiva del concorrente si correla.

Restando in tema di risarcimento danni da illegittima selezione concorsuale, l'interesse al bene della vita, meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento giuridico, leso dagli atti illegittimi della procedura concorsuale, e quindi ristorabile per equivalente, può identificarsi nel legittimo e tutelato interesse al conseguimento del posto messo a concorso e nei connessi benefici in temini economici e di progressione di carriera, con tutti i riverberi positivi sullo sviluppo e sull'accrescimento delle competenze, personali e professionali.

Invero, sul punto, si è osservato che il lavoro costituisce non solo un mezzo di guadagno, ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità di ciascun cittadino, per cui la violazione di tale diritto del lavoratore all'esecuzione della propria prestazione è fonte di responsabilità risarcitoria per il datore di lavoro (Cass. III, n. 14729/2006). In altri termini, riferendosi il diritto al lavoro ad uno degli ambienti in cui si esplica la personalità dell'individuo, la relativa violazione integra un'ipotesi di danno come lesione di interessi costituzionalmente protetti, in quanto idonea ad incidere sulla dignità personale e la vita di relazione del lavoratore nell'ambiente di lavoro ed in quello socio - familiare.

Va, al riguardo, precisato che, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, l'ingiustizia del danno non può considerarsi sussistente in re ipsa, quale conseguenza della illegittimità dell'esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere ad accertare: che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento); che l'evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione; che l'evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione, anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa (c.f.r., ex plurimis, Cons. St. V, n. 2388/2013).

Orbene, nell'ambito delle procedure concorsuali per l'accesso ai pubblici impieghi, il nesso di riferibilità causale tra condotta illegittima della P.A. ed evento dannosopuò ritenersi ricorrente tutte le volte in cui dall'illegittima esclusione del concorrente da una procedura siano derivate a quest'ultimo delle conseguenze negative, economiche e sulla carriera, derivanti dalla mancata assegnazione allo stesso del posto messo a concorso e dal mancato svolgimento della relativa attività di servizio.

Quanto all'elemento soggettivo (ovverosia la colpa della P.A.), un consolidato orientamento giurisprudenziale è nel senso di affermare che al privato, il quale assuma di essere stato danneggiato da un provvedimento illegittimo dell'Amministrazione, non sia richiesto un particolare impegno per dimostrare la colpa della stessa, potendo egli limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto dovendosi per il resto farsi applicazione, al fine della prova dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c. Assolto il detto onere di allegazione, spetta all'Amministrazione dimostrare, se del caso, che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d'influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione d'incostituzionalità della norma applicata (Cfr., ex plurimis, Cons. St. V, n. 798/2013; Cons. St., n. 5846/2012; Cons. St. IV, n. 482/2012).

Circa il quantum del risarcimento danni, nella specie, occorre segnalare la previsione di cui all'art. 30, comma 3, secondo periodo, d.lgs. n. 104/2010, per la quale, nel determinare il risarcimento, il giudice deve valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, deve escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Tale norma assume, altresì, precipua rilevanza anche ai fini della valutazione del nesso causale tra condotta lesiva ed evento dannoso.

Infatti, in proposito, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 22 marzo 2011, ha chiarito che il comma 3 dell'art. 30 in oggetto, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell'art. 1227, c.c., afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno che sarebbe stato evitabile con l'ordinaria diligenza. Da ciò emerge la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell'omessa o tardiva impugnazione quale fatto preclusivo della risarcibilità di danni che sarebbero stati, presumibilmente, evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall'ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi. La sentenza in esame ha, poi, precisato che il principio della non risarcibilità dei danni che si sarebbero potuti evitare con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione e degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, sancito espressamente all'art. 30, comma 3, d.lgs. n. 104/2010, poteva già desumersi da un'interpretazione evolutiva del capoverso dell'articolo 1227 c.c., il cui secondo comma stabilisce, appunto, che alcun risarcimento è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Ne deriva l'applicabilità del principio in parola anche alle azioni risarcitorie proposte prima dell'entrata in vigore del menzionato d.lgs. n. 104/2010, essendo espressione, sul piano teleologico, dei più generali principi di correttezza e buona fede nei rapporti bilaterali.

Dunque, la scelta della parte di non avvalersi di - o di non azionare tempestivamente - tutte le forme di tutela della propria posizione giuridica soggettiva apprestate dall'ordinamento processuale, le quali, con ogni probabilità, avrebbero evitato, ovvero ridotto, il danno, integra violazione dell'obbligo di diligente cooperazione, idonea ad interrompere il nesso causale tra la condotta illegittima della P.A. e l'evento dannoso e, per l'effetto, atta ad impedire, in tutto o in parte, il risarcimento di quei pregiudizi che, con l'esperimento delle richiamate azioni, si sarebbero potuti evitare.

Le tipologie di danni risarcibili

In riferimento alle voci di danno risarcibili per effetto di un comportamento illegittimo della P.A. (nel caso di specie per le illiceità - illegittimità nei concorsi pubblici), viene, in primo luogo, in rilievo un pregiudizio di carattere patrimoniale, in termini di perdita per il mancato accrescimento della capacità professionale, che lo svolgimento dell'attività connessa al posto messo a concorso avrebbe comportato.

Quanto ai parametri per la determinazione di tale voce di danno, si può fare riferimento alle retribuzioni ed alle connesse indennità che sarebbero spettate se il soggetto avesse occupato il posto oggetto di procedura selettiva.

Una particolare categoria di danno a carattere patrimoniale che può trovare risarcimento in caso di illegittimità attizia della P.A., è costituita dal cd. “danno da perdita di chance”.

Nell'ipotesi di danno da perdita di chance, il soggetto leso, a causa del verificarsi dell'inadempimento e dell'illecito, perde la possibilità, concretamente esistente, di ottenere un vantaggio economico, un'utilità consistente nel mancato conseguimento di un determinato bene o risultato positivo. Tale voce di danno, anche in presenza di un atto amministrativo illegittimo, deve essere ancorata ad indefettibili presupposti di certezza, o di elevata probabilità, circa il conseguimento del bene della vita, e non alla sua mera eventualità. Infatti, è stato, in proposito, concordemente affermato che l'accoglimento della domanda di risarcimento da perdita di chance, provocati dall'illegittimo esercizio del potere amministrativo, esige la prova, anche presuntiva, degli elementi costitutivi del danno, tra cui la prova del nesso eziologico con gli atti dichiarati illegittimi e dell'entità del danno oltre che della c.d. spettanza del bene della vita.

In particolare, con riguardo alla materia concorsuale, la prova della spettanza del bene della vita preteso implica la dimostrazione della certezza della nomina in assenza dell'attività illegittima dell'Amministrazione, ovvero, quantomeno, la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio di normalità (c.f.r., ex multis, Cons. St. III, n. 6017/2013; Cons. St. IV, n. 6598/2011; Cons. St. V, n. 2819/2010).

Risultano, altresì, ristorabili i pregiudizi a carattere non patrimoniale, consistenti nella grave violazione dei diritti fondamentali di dignità e professionalità del lavoratore e di quello alla libera esplicazione della propria personalità sul luogo di lavoro (artt. 2, 35, comma 1, e 36, comma 1, Cost.).

Per conseguire il risarcimento del danno non patrimoniale, il richiedente è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio subito, anche se collegato a valori riconosciuti a livello costituzionale, e ciò perché la categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059, c.c., pur nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona, costituisce pur sempre un'ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell'integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza materiale ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danni.